martes, 21 de julio de 2009


Algunas reflexiones sobre el nuevo Código de Tránsito y las políticas públicas de regulación del tránsito.
El presente trabajo no busca en modo alguno hacer un enjuiciamiento profundo del problema del transito desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, toda vez que ello supondría un ejercicio académico mucho mas vasto dada la complejidad del fenómeno. En todo caso, modestamente pretendo hacer una primera aproximación sobre la actual coyuntura que enfrenta a las autoridades y gremios de transporte a raíz de la promulgación y entrada en vigencia del nuevo Código de Tránsito.
Lima es probablemente una de las ciudades más desordenadas de América en materia de tránsito y las razones son múltiples y de distinta naturaleza: infraestructura, sistema normativo defectuoso, corrupción, parque automotor impropio, malos conductores etc. Así, una solución global debería abordar necesariamente todos estos aspectos, tarea que, por cierto, no es nada fácil ni políticamente atractiva para los gobernantes de turno. Sin embargo, es posible que, desde el sistema legal, se pueda corregir algunos aspectos y mejorar significativamente las cosas, esto es, hacer un marco legal más eficiente. Y, modestamente, seremos más eficientes si somos capaces de hacer más con lo mismo, o lo mismo a un menor costo.
Quien conduce mal genera una externalidad, entendida esta como aquel costo no contratado. Dicho en otras palabras, el bienestar de un agente se ve afectado por las acciones de otro agente en la economía generando, en este caso, un impacto negativo toda vez que debe asumir una consecuencia que no ha originado. Así las cosas, corresponde al Derecho generar una estructura de incentivos que permita “internalizar la externalidad” esto es, que los conductores –particularmente los que prestan servicios públicos de transporte- asuman las consecuencias de sus propia conducta. Siendo el Derecho, por definición, un mecanismo de asignación de incentivos, un cambio normativo implicará una variación en la estructura de incentivos, lo cual tiene que hacer con el comportamiento racional de los agentes que intervienen en el mercado específico que se pretende regular.
Nuestros conductores conducen mal y violan sistemáticamente las normas más elementales de tránsito porque no tienen ningún incentivo para hacerlo mejor. El comportamiento racional de nuestros conductores se orienta a maximizar su utilidad teniendo en consideración tanto los beneficios de su accionar como los costos esperados traídos a valor presente derivados de la infracción de una regla de tránsito. Un conductor infringirá una regla de tránsito cuando los beneficios que le reporta la violación a la regla legal son superiores al “castigo” (léase, la papeleta). Y el castigo en este caso tiene un carácter probabilístico pues constituye un “valor esperado”.El valor esperado o esperanza matemática es un concepto extraído de la Estadística Matemática y consiste en el producto de la probabilidad de cada suceso multiplicado por su valor. En este caso, el valor esperado del castigo para el conductor estará constituido por el monto de la multa, multiplicado por la probabilidad de ser detectado y efectivamente sancionado.
En nuestro país un conductor sabe que puede eludir muy fácilmente la imposición de una papeleta, bien sea porque nadie lo va a sancionar o porque podrá llegar a un “arreglo” a muy bajo costo con la autoridad o, peor aún, porque podrá tener muchas papeletas en su record y nadie le impedirá seguir conduciendo. Ejemplos de lo expuesto precedentemente lo encontramos en todo momento: transportistas que “corretean” entre sí para arrebatarse pasajeros, unidades de transporte en condiciones absolutamente inadecuadas para prestar un servicio público, pasajeros que viajan sin las más elementales condiciones de seguridad, conductores que acumulan cientos de papeletas y siguen al volante de una unidad de transporte, etc. En buena cuenta, el valor esperado del castigo para un conductor en nuestro país es próximo a 0 y, correlativamente, siempre le será más provechoso obviar la regla de tránsito pese a que, nominalmente, la infracción contempla una sanción.
Un socorrido recurso usado corrientemente por los gremios de transportistas consiste en reclamar que hay que capacitar mejor a los transportistas en lugar de reprimirlos con sanciones duras. Sin dejar de lado el valor intrínseco de la capacitación, este argumento es sesgado y torpe: un transportista no viola la luz roja del semáforo o corre irresponsablemente zigzagueando por las pistas por un problema de “falta de conocimiento”; simplemente lo hace porque el beneficio personal de conducir de esa forma es superior a los costos que su inconducta le puede acarrear. Y las consecuencias de la infracción, que se expresan en la sanción prevista por el ordenamiento legal, se ve significativamente reducidas o totalmente diluidas frente a la relativa posibilidad de ser detectado o, peor aún, de sustraerse a la imposición de la sanción efectiva a través del pago de una coima.
Las políticas públicas en nuestro país siempre han concebido falazmente que la forma más auspiciosa de alterar la estructura de incentivos de los individuos, en este caso, disuadir un comportamiento que genera un alto costo social, es mediante el incremento de las sanciones. Ello se ve reflejado, por ejemplo, en las múltiples normas que se dictan en materia de política criminal y que en muchos casos generan estructuralmente una distorsión en términos relativos dentro del propio sistema penal. Nos enfrentamos ante el espejismo según el cual, sanciones más severas, disuaden mejor. En igual sentido se expresa este nuevo Código de Tránsito que hoy ha entrado en vigencia. Mayor rigor y severidad en las sanciones a través de multas más altas, suspensiones y cancelaciones de licencias, entre otras medidas.
Este tipo de políticas es incompleto, pues solo aborda una de las variables de la ecuación, desconociendo otras consideraciones igualmente trascendentes, bien sea generando mecanismos más eficientes de detección de las infracciones de tránsito y/o incrementando las probabilidades de sanción efectiva por parte de las autoridades.
En pocas palabras, un nuevo cuerpo normativo riguroso y severo, pero que no es efectivamente aplicado en la realidad concreta, bien sea porque las probabilidades de detección y/o las probabilidades de la aplicación de la sanción –y con ello de su efectiva materialización- son escasas, representa un cambio normativo ocioso y estéril.
Tengo fundadas razones para mostrarme pesimista en relación a los efectos positivos que pueda tener nuestro Código de Tránsito: Resulta sintomático que, antes de su entrada en vigencia ya se modificó en múltiples aspectos, lo cual revela improvisación o, cuando menos, la falta de un adecuado enfoque positivo, destinado a explicar y “predecir” los efectos del cambio normativo en el comportamiento de los agentes hacia los que iba dirigido éste, a partir de modelos económicos. Por el contrario, es probable que se generen otros efectos indeseados como un incremento de la marginalidad, que se expresará en un desplazamiento aún mayor hacia la informalidad así como una mayor corrupción en el sistema de detección y aplicación de sanciones.
Este tipo de escenarios me permite destacar una vez más el valor del Análisis Económico del Derecho en los procesos de formulación de normas legales. Como bien señala Posner, el Análisis Económico del Derecho tiene aspectos heurísticos, descriptivos y normativos. En el aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas económicas del cambio legal. Y, en su aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del Derecho. Sería bueno que estos aspectos sean tomados en cuenta para incorporarlos al momento de proponer un cambio normativo eficiente.

miércoles, 15 de julio de 2009


Marco Teórico del Análisis Económico del Derecho y el proceso de formulación de normas legales
Una de las disciplinas vinculadas al quehacer jurídico que ha tenido más impacto en los últimos 40 años es, sin duda alguna, el movimiento del Análisis Económico del Derecho, (en adelante, el AED). Aún cuando sus orígenes los podemos hallar en el pensamiento innovador de Cesare Beccaria y Jeremy Bentham hacia fines del siglo XVIII y principios del XIX, no es sino en la década de los 60 en que esta corriente del pensamiento cobra vigor con la obra de Ronald Coase en su famoso artículo “The Problem of the Social Cost” que años después le merecería el Premio Nobel de Economía.
Aún cuando estamos convencidos de la importancia del AED y su trascendencia en la eficiencia de las decisiones políticas representadas por la intervención del Estado a través de su legislación, reconocemos en él su carácter instrumental, vale decir, su valor como una herramienta de indiscutible trascendencia para la evaluación de las decisiones legislativas. Y aquí revelamos entonces que el AED no necesariamente debe ser asociado a una determinada ideología política, sino por el contrario, que perfectamente puede utilizarse con éxito para legislar eficientemente en el interés de garantizar que la intervención del Estado no genere efectos impropios o, peor aún, limite o restrinja el desarrollo individual y colectivo.
No cabe duda que el AED se desarrolla inicialmente en un contexto ideológico liberal y ortodoxo muy potente; sin embargo conviene preguntarse si el desarrollo del AED y su éxito obedece al entorno del cual emerge o, como creemos nosotros, por su metodología y sus fortalezas en sí mismo. Trataremos de reforzar dicha hipótesis.
Una primera crítica que suele atribuirse al AED es que tiende a descontextualizar, esto es analizar el fenómeno aisladamente, como si fuera ajeno al entorno. Y el punto de partida de la dimensión económica nos conduce exactamente a concluir en todo lo contrario. El presupuesto determinante de la actividad económica son las necesidades, que nos llevan a buscar bienes y servicios, circunstancia en la que el mercado cumple un rol fundamental. Entonces se suele partir del mercado como el escenario inicial para la satisfacción de necesidades, por lo que se incurre en la idea falaz pensar que se puede alcanzar en todos los casos el óptimo del bienestar social cuando el mercado funcione bien sin ingerencia alguna del Estado. Así las cosas, cualquier intervención del Estado sería innecesaria u ociosa.
Pero conviene reflexionar sobre la validez de esta premisa con carácter extensivo y general. Todo mercado -entendido como el escenario donde interactúan la oferta y la demanda- hasta el más simple, no está exento de normas. Aún la ausencia de normas, es una norma, por lo que es imposible que un mercado, del tipo que sea, funcione sin normas, más aún cuando existe una asignación originaria de recursos. En adición a ello, cuando los mercados no funcionan bien, también se requiere de normas que restituyan las condiciones de competencia. Aún más, en muchos casos la satisfacción de necesidades esta relacionada con bienes públicos los cuales, al no haber incentivos para su creación, deberá ser atendida mediante decisiones políticas que se expresan en normas para atender dicha demanda. Por último, los mercados tampoco están exentos de perturbaciones derivadas de comportamientos oportunistas, externalidades que también exigen ajustes de política económica que también suponen normas.
Esta perspectiva nos revela anticipadamente el valor significativo y la relevancia en términos de eficiencia de un sistema de normas como un mecanismo indispensable en la búsqueda del bienestar de la sociedad, en la medida que existe un anillo de normas que exige el funcionamiento del mercado. En este orden de ideas es indispensable apuntar hacia la transversalidad en el análisis que nos permita proveernos de perspectivas más complejas y, por ende, más útiles en la formulación de las normas legales.
Quienes abrazamos el ejercicio del Derecho, sabemos bien que normalmente vemos las cosas al interior del mismo Derecho, en forma segmentada, esto es, desde la óptica de cada sub-especialidad de la profesión. Los economistas no escapan tampoco a este vicio y tienden en muchos casos a analizar los fenómenos económicos considerando un número restringido de variables. Sin embargo esa metodología de aproximación es ciertamente limitada e ineficiente, toda vez que la realidad nos revela todo lo contrario. Pese a que la realidad es intrínsecamente entrelazada, nos empeñamos a aproximarnos metodológicamente a ella en forma fragmentada. Como acertadamente concluye el maestro López Torres, una realidad compleja, vista desde un punto de vista no complejo, lejos de generar la luz, provoca más oscuridad.
Aquí podemos advertir una primera ventaja comparativa que proyecta el AED en el proceso de formación de normas y es justamente que incorpora no una sino dos dimensiones para analizar un fenómeno determinado y que, sin ser ello suficiente –pues necesariamente deberemos recurrir al auxilio de otros instrumentos de valoración- permite un entendimiento más informado y completo como premisa para un desarrollo regulatorio.
En efecto, el problema de muchos juristas y legisladores es que considera el sistema legal únicamente como el cinturón de normas que se encuentra alrededor de los fenómenos sociales y desconoce el contexto económico. No advierte que existe una suerte de “feedback” o retroalimentación entre el Derecho y la Economía. La producción normativa entonces está inevitablemente asociada a otras consideraciones distintas al frío contexto legal, lo que exige su aproximación metodológica.
Históricamente los juristas no han sido permeables a las ideas económicas. El desarrollo jurídico ha sido ajeno al pensamiento económico y Derecho y Economía han crecido dándose la espalda. Pero modernamente se define la Economía como el estudio del comportamiento humano y de su elección ante los recursos escasos entre opciones alternativas. Esta definición admite entonces que cualquier campo de la vida humana que se manifestara en elección –costo vs beneficio- sea susceptible de ser analizada a partir de la Economía. Con ello se abre el abanico hacia el AED y éste se convierte en una ventana más, una perspectiva valiosa para la evaluación de la eficiencia de los fenómenos jurídicos.
Pues bien, el moderno enfoque del AED consiste en abordar los problemas jurídicos “como si fueran” problemas económicos. Lo que hace la Economía es transustanciar los fenómenos jurídicos para convertirlos en fenómenos económicos y luego ver sus resultados. Para ello, el AED parte del presupuesto que las normas no son sino un bien que debe ser producido para que funcione mejor el mercado, convirtiéndose así en un mecanismo simulador del mercado, siendo así que se utiliza como parámetro de partida el concepto de mercados perfectos o competitivos dentro del cual los individuos se comportan racionalmente, vale decir, es coherente con sus decisiones y se comporta en forma egoísta y maximizadora.
El modelo del mercado competitivo o de competencia perfecta constituye una suposición inicial, entendida este como aquel en el que no hay barreras de entrada o salida del mercado, existe un elevado número de oferentes y demandantes lo que implica que la decisión individual de cada una de estas partes ejercerá nula influencia sobre los precios, las empresas y los consumidores tienen información completa y sin costo y, finalmente, el acceso a la innovación y tecnología es uniforme. Pero sabemos que este modelo es un paradigma teórico pues los mercados están expuestos a fallas, como las externalidades, problemas de información, poder de mercado, bienes públicos, mercados incompletos, entre otras.
Corresponde al Derecho mitigar los defectos del mercado, intervenir cuando sea menester para permitir que el mercado “funcione bien” y siempre y cuando su intervención reduzca los costos de transacción, haciendo que el mercado funcione más eficientemente. Para “reproducir” el mercado, el Derecho debe realizar ciertas tareas puntuales, a saber:
- Establecer mecanismos claros para delimitar titularidades.
- Establecer reglas eficientes respecto de las externalidades; ello se traduce en un sistema de responsabilidad civil.
- Fortalecer el Derecho de Contratos de modo tal que, como señala Fernando Gómez Pomar se generen los incentivos necesarios para que el comportamiento de los contratantes maximice el bienestar de las partes afectadas por el contrato, o en la jerga económica, maximice el excedente común de la relación contractual.
- Generar un sistema de Administración de Justicia eficiente.
Dentro de dicha línea de acción, AED ofrece dos perspectivas principales en este tarea: en un primer nivel, desde el punto de vista positivo, pretende explicar y predecir los efectos de las normas legales en el comportamiento de los agentes que intervienen en la el proceso social del que se trate, y en ciertas circunstancias produce además teorías que pretenden encontrar causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. En un segundo nivel, desde el punto de vista normativo, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación o en otra, según cuál sea el objetivo buscado por el legislador y, sobretodo, si los efectos de la regulación son deseables o no. Así, se busca alcanzar soluciones eficientes, entendiendo la eficiencia en su dimensión económica, esto es, la capacidad de alcanzar los objetivos y metas programadas con el mínimo de recursos disponibles. Este tema ha sido abordado ampliamente por la Economía y destacan nítidamente dos perspectivas del concepto de eficiencia que son de necesaria y cabal comprensión.
Por una parte, la Eficiencia Paretiana que se inserta dentro de la Economía de Bienestar. Si algo trae o produce provecho, comodidad, fruto o interés sin perjudicar a otro, provocará un proceso natural de optimización hasta alcanzar el punto óptimo. Una mejora de Paretosignifica realizar un cambio en la asignación de recursos, mejorando la situación de al menos un agente económico sin empeorar la de otro. Este concepto es económicamente incuestionable. El Pareto óptimo (“Optimo de Pareto”) se define como aquella situación en la cual no es posible hacer ningún cambio en la asignación de recursos, sin empeorar la situación de al menos un agente económico.
De otro lado, la Eficiencia según Kaldor-Hicks denominada también de maximización de la riqueza, postula que si un cambio en la distribución de la renta permite que los que se benefician de él compensen plenamente a los perjudicados, el resultado sería un aumento del producto y del bienestar general, con lo cual es más eficiente. El principio Kaldor-Hicks propone que un proyecto sea aprobado si genera beneficios netos a la sociedad de modo que los ganadores obtengan suficientes beneficios como para poder compensar a los perdedores. Este principio supone que lo fundamental en cada decisión de gobierno es la creación de riqueza. Si bien este principio deja de lado otras consideraciones que pueden ser muy importantes al momento de tomar una decisión sobre un proyecto público, cumple con resaltar un punto fundamental: los proyectos públicos, en principio, deben generar riqueza (beneficios netos).
En cuanto al Sistema Jurídico, éste debe concebirse y leerse como algo más que normas, aún cuando normalmente se le asocia únicamente al ordenamiento legislativo. El Sistema Jurídico está compuesto no solo por normas, sino también lo integran las instituciones encargadas de velar por el cumplimento de las normas y, aún más las organizaciones que dan soporte a las instituciones. Mas específicamente, dentro de las normas, encontramos aquellas que tienen una naturaleza delimitativa de derechos y obligaciones; otras que tienen un contenido reactivo bien sea disponiendo sanciones o remedios por incumplimiento; y finalmente aquellas procesales que regulan el procedimiento de tutela de derechos.
Lo que vemos en la realidad es que, en muchos casos, las normas o bien delimitan erróneamente los derechos y obligaciones, o reaccionan impropiamente estableciendo remedios y sanciones ineficientes, o imponen costosas disposiciones procesales.
Todo ello nos lleva a poner énfasis en la importancia de la evaluación de los procesos de formación de normas. Siguiendo el razonamiento anterior, o hacemos mejores normas, o hacemos que las instituciones funcionen bien o que las organizaciones sean más eficientes. Este proceso involucra en muchos casos no solo a los legisladores, sino también a jueces, abogados, grupos de interés y a la propia sociedad.
En relación a las normas legales y a partir del AED podemos reconocerle en primer término un valor nominal que viene dado por la bondad de la norma en sí misma y un valor real que dependerá en gran medida de la aplicación fáctica de la norma. Así, el valor social del Derecho es un “valor esperado” cuya eficacia se ve reflejada en la efectiva aplicación de la norma a la realidad concreta. Con mayor razón es indispensable “valorar” ex ante los efectos de todo cambio normativo pues, por su naturaleza, éste supone una modificación de la estructura de incentivos de los operadores y, consiguientemente genera resultados que bien pueden coincidir con la idea de incrementar el bienestar social, pero, por cierto, también puede generar efectos no deseados.
Así las cosas, la tarea que propone la dimensión del AED en el ámbito del Sistema Jurídico es de revisar sostenida y rigurosamente el cambio normativo y, por tanto, evaluar los resultados-efectos previsibles, para luego sopesar los resultados de la norma e identificar y medir los mismos, bien sea por si hubieron costos no deseados y, aún más, si estos fueron altos o bajos. Conviene aquí llamar la atención en cuanto al concepto de costo que se debe considerar a los efectos de dicha evaluación y que no guarda relación con el contenido contable del término (definido como el resultante de la totalidad de las erogaciones necesarias para producir o fabricar un bien) sino desde la perspectiva económica, como el costo de oportunidad, vale decir aquel costo en que se incurre al tomar una decisión y no otra. El costo de oportunidad es aquel valor o utilidad que se sacrifica por elegir una alternativa A y despreciar una alternativa B, toda vez que, la decisión de tomar un camino significa que se renuncia al beneficio que ofrece el camino descartado. En efecto, el costo de oportunidad constituye un costo relevante para propósitos de toma de decisiones y cambios normativos y deben tenerse en cuenta al evaluar una alternativa propuesta.
Si bien es cierto que el mercado es un mecanismo costoso para la toma de decisiones económicas, también lo es la ley y es objetivamente comprobable que, en muchos casos, las leyes lejos de viabilizar las transacciones y hacerlas más “baratas”, tienden a encarecerlas, siempre dentro del concepto de costo que hemos referido en párrafos precedentes.
Las conclusiones más importantes de los trabajos antes citados nos revelan que las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico principal, cual es el de abaratar los costos de transacción.
Los costos de transacción hacen referencia a cualquier clase de impedimento u obstáculo que puede evitar la eficiente asignación de derechos o titularidades entre individuos. Los costos de transacción, representan el tiempo y los recursos gastados para lograr que una determinada transacción se lleve a cabo. Es un concepto análogo a la fricción que se opone al movimiento de los cuerpos en la física y pueden ser i) Costos de Coordinación: Los que se derivan de “traer” a las partes al acuerdo; ii) Costos de negociación y motivación: Los que se derivan propiamente de la negociación misma del acuerdo; y, iii) Costos de Ejecución y Eficacia del acuerdo: Los costos que supone asegurar que las partes se comportarán de conformidad con el acuerdo alcanzado.
A partir de la identificación de los costos de transacción y siguiendo las conclusiones del famoso Teorema de Coase, se deduce que el Derecho tiene varias funciones de capital importancia en la consecución de la eficiencia económica: El Derecho puede aumentar la eficiencia global del sistema jurídico reduciendo los costos de transacción. Y los costos de transacción más altos derivan precisamente de la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir y desalentar el incumplimiento de los contratos. De la misma forma, la eficiencia requiere en cualquier caso que los derechos de propiedad estén definidos con claridad, sin lagunas ni contradicciones. Finalmente, las normas y el sistema jurídico debe estar orientado a reducir el costo de la legalidad a fin de disuadir el incumplimiento, la marginalidad y la informalidad. Será desafío de los órganos legislativos alcanzar dichas metas.

martes, 14 de julio de 2009



Reflexiones sobre el “divorcio rápido” a la luz del Análisis Económico del Derecho

El día 16 de mayo del presente año ha sido publicada la Ley N° 29227 que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, aprobada por el Congreso de la República[1], la cual ha encendido múltiples debates respecto de su conveniencia. En efecto, contra dicha norma se han lanzado críticas de toda naturaleza, siendo las más difundidas aquellas que refieren que con la nueva norma se debilita la institución de la familia y, sobretodo, que por más que los padres que desean divorciarse hayan llegado a una conciliación respecto de los temas que se derivan inmediatamente de la disolución del vínculo matrimonial, estos acuerdos pueden no siempre resultar justos, lesionando los derechos elementales de terceros y, en estos casos, un funcionario de la una municipalidad o un notario no estarían en capacidad de imponer la equidad y la justicia, toda vez que ello solo lo podría dilucidar un juez y con la participación de la Fiscalía[2].

Sin ánimo de entrar a profundizar respecto del contenido de la ley recientemente promulgada el presente artículo pretende esbozar algunas reflexiones respecto de la norma en cuestión, a la luz del Análisis Económico del Derecho (AED).

El AED, más que una especialidad del Derecho es un modo de ver las cosas que, por cierto, no tiene la pretensión de descartar otras formas de análisis, como han afirmado precipitadamente sus detractores. Como señala Santos Pastor, el AED propone la aplicación de las reglas y métodos del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico y de los problemas relevantes de este[3]. En atención a ello, el AED parte de premisas elementales de la ciencia económica a los efectos de extrapolarlas al ámbito del análisis normativo, por lo que es necesario remitirse necesariamente a éstas y comprender su racionalidad.

Una de las variables fundamentales del estudio a partir del AED lo constituye el Teorema de Coase, desarrollado en un estudio del autor que le merecería posteriormente el Premio Nobel de Economía[4] y que nos permite discernir cuándo es eficiente la intervención del Estado a través de una regla legal para dar solución a un conflicto de intereses, y, por el contrario, cuando resulta más eficiente que sean los propias partes las que solucionen por sí mismas el conflicto sin la intervención del Estado. El elemento determinante para dilucidar esta disyuntiva lo encontramos en el concepto de los denominados “costos de transacción”.

Los costos de transacción pueden ser definidos como los costos que demanda el intercambio, esto es, lo que me cuesta llegar a un acuerdo. Y los pasos de este proceso de intercambio pueden resumirse en tres niveles 1) costos de búsqueda; 2) costo del arreglo; y 3) costos de ejecución[5]. En el caso concreto de un proceso ordinario de divorcio por mutuo disenso tramitado con arreglo a la vía jurisdiccional, dichos costos de transacción son sumamente altos si atendemos a que pese a que existe un acuerdo entre las partes involucradas, y por ende, no existe litis, se exige paradójicamente, la interposición de una demanda en la vía contenciosa en la cual interviene el Ministerio Público como parte civil. Así, nos encontramos inmersos en un proceso judicial que demanda alrededor de 12 meses en el mejor de los casos, y que, por cierto, no está exento de las externalidades que afectan el funcionamiento de nuestro Poder Judicial, a saber, ausencia de predictibilidad e incertidumbre, sobrecarga procesal, limitada logística, corrupción, burocracia, entre otras irregularidades por todos conocidas.

En este orden de cosas no cabe duda que, históricamente, divorciarse por mutuo disenso en el Perú ha supuesto y supone altos costos de transacción aún cuando las partes involucradas estén en perfecto acuerdo no sólo respecto de la disolución del vínculo matrimonial, sino sobretodo en cuanto a todos los aspectos colaterales que fluyen inmediatamente de dicho evento, esto es, la liquidación de la sociedad de gananciales, la tenencia de los hijos y el régimen alimentario. Y los altos costos de transacción en este contexto, no son sino una demostración de la ineficiencia de la regla legal impuesta para consumar la extinción del vínculo matrimonial. Por cierto, tal ineficiencia resulta aún más cuestionable cuando se esgrime como argumento para la excesiva intromisión estatal –a través de un engorroso procedimiento de observancia inexcusable- un fallido interés tuitivo del Estado, que no es sino una declaración lírica que no encuentra ningún correlato en la realidad actual, conforme es objetivamente comprobable a partir los fallos expedidos por los jueces y tribunales de nuestro país.

En el escenario antes descrito, la Ley que acaba de ser promulgada trae consigo una importante reducción de los costos de transacción que venían impuestos por mandato legal, simplificando ostensiblemente el divorcio cuando existe acuerdo entre las partes respecto de los aspectos principales que de éste se deriva, siendo que dicho acuerdo es más eficiente que la intervención jurisdiccional para “aprobar” la conveniencia del acuerdo. Es necesario llamar la atención en este punto que el término “costo” en el ámbito del AED no está referido exclusivamente al valor monetario o patrimonial que puede suponer el acuerdo –, sino que debe ser entendido en una acepción mucho más amplia desde una perspectiva económica. Como bien señala BULLARD “Quizá el problema está en que la gente hace una ecuación equivocada entre costo y dinero: Se entiende que costo es algo que cuesta dinero, y no es así (…) Cuando una habla de análisis costo-beneficio, no está hablando de dinero necesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y estos son bienestar, y malestar.”[6] Entonces, la incertidumbre, el tiempo perdido, el malestar, la postergación de planes futuros, son costos que se reducen significativamente a través del nuevo mecanismo previsto por la Ley N° 29227, pese a que, en algún caso, se podría incurrir en un gasto monetario mayor que, por lo demás, se enmarcaría dentro del costo de oportunidad, vale decir, el costo por el “no sometimiento” al tortuoso procedimiento tradicional.

Sin embargo, la mayor objeción a la Ley por parte de sus detractores viene dada por la observación respecto del hecho que los notarios y autoridades municipales no cuentan con criterios o medios para salvaguardar los derechos de terceros que pudieran ser perjudicados por la separación. Dicho argumento, al margen de ser absolutamente falaz –pues el mecanismo previsto por la nueva norma presupone haberse resuelto anticipadamente toda controversia relativa al régimen de patria potestad, tenencia, alimentos y liquidación de la sociedad de gananciales- puede ser igualmente desbaratado desde la dimensión del AED y, concretamente, a partir del concepto de eficiencia.

En efecto, a través de los criterios esbozados por el economista y sociólogo Vilfredo Pareto es posible dilucidar cuándo nos encontramos en una situación más eficiente que otra. Según desarrolla Torres Lopez[7], el Criterio de Optimalidad de Pareto nos indica que una situación nueva es más eficiente que otra anterior, si ella procura una mejora para alguien sin que para ello se haya tenido que perjudicar a otro. Dicho en otras palabras, a través del cambio se ha logrado una alternativa más eficiente que otra anterior en la medida que alguien ha ganado algo, sin que otro haya tenido que perder.

A la luz de dicho criterio de eficiencia paretiana, no cabe duda de la norma recientemente promulgada ofrece una vía más expeditiva para un número importante de parejas que, en forma amistosa, racional y responsable han decidido extinguir el vínculo matrimonial, habiendo alcanzado un acuerdo total en relación al régimen de patria potestad, tenencia, alimentos, liquidación de la sociedad de gananciales y demás que sean de interés, sin que ello suponga un menoscabo o perjuicio para el resto. Por lo demás, en la medida que la norma en cuestión únicamente propone una vía alternativa adicional y facultativa sujeta a ciertos presupuestos, en nada afecta la situación de parejas que, no habiendo alcanzado un acuerdo en relación a los aspectos inherentes a la separación convencional, deban recurrir necesariamente al órgano jurisdiccional o que, con acuerdo de por medio, opten por seguir el procedimiento regular para someter los términos consensuados a la aprobación del Juez.

Sea este breve análisis una oportunidad propicia para destacar el valor del AED en el esfuerzo de lograr reglas claras, predecibles y eficientes en una sociedad donde el Derecho bien puede recurrir a las herramientas de la Economía para alcanzar dichos propósitos en beneficio del individuo.

[1] La referida ley fue aprobada en Sesión del Pleno de 13.03.08.
[2] En ese sentido se han expresado el Presidente del Colegio de Notarios de Lima y la Presidenta de la Segunda Sala de Familia de Lima. Ver El Comercio, Edición Impresa 14.03.08.
[3] Pastor Prieto, Santos” “Una introducción al Análisis Económico del Derecho”. En: Hacienda Pública Española n° 89, Madrid, 1984. p. 154.
[4] Coase, Ronald. .”The Problem of the Social Cost”. En: The Journal of Law and Economics, Vol.3, 1960.
[5] Cooter, Robert; Ullen, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica. México. 1999. p. 121.
[6] Bullard, Alfredo. “El Análisis Económico del Derecho” en Derecho y Economía – El análisis económico de las instituciones legales” Palestra Editores, Lima 2006, p. 46.
[7] Torres Lopez, Juan. Análisis Económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987 p. 32. Es importante referir que según el autor “este criterio se funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen” citado por Bullard, Alfredo Ob.cit. p. 43.