domingo, 13 de enero de 2013





El efecto Peltzman y las leyes a favor de las personas con discapacidad 


PUBLICADO EN "ENFOQUE DERECHO" DE LA REVISTA THEMIS (PUCP) http://enfoquederecho.com/el-efecto-peltzman-y-las-leyes-a-favor-de-las-personas-con-discapacidad/

Recuerdo siempre con afecto un sabio refrán que repetía mi madre  y que dice “tanto quiso hacer el diablo con su hijo, que le sacó un ojo y lo dejó tuerto”  que alude al hecho que, cuando nos excedemos en querer mejorar una situación, podemos terminar empeorándola. Creo que este refrán cae muy bien como telón de fondo de este post.
Un  distinguido profesor de la Universidad de Chicago, Sam Peltzman, ha dedicado una parte importante de su investigación académica a diversos trabajos donde analiza los efectos de ciertas regulaciones en las que se produce un fenómeno curioso: contrariamente a lo que estas normas apuntan, los efectos en muchos casos son neutros o inclusive contrarios a los previstos originalmente, con lo cual se minimiza parcial o totalmente los beneficios hacia los cuales se orientaba la regulación. Así se acuñó el término Peltzman effect o efecto Peltzman para describir una situación en la que las regulaciones estatales tienden a decaer en su objetivo e, inclusive, generan un efecto contrario al pretendido. Un caso emblemático es el análisis que hace Peltzman en relación a  las regulaciones sobre la seguridad de vehículos y el uso de los cinturones, pues la evidencia empírica demuestra que los dispositivos obligatorios alentarían un comportamiento más arriesgado que de alguna forma diluirían los beneficios de seguridad de estos dispositivos proponen.
De la misma forma, en otro de sus trabajos[1], Peltzman analizó el efecto de las normas inclusivas de las personas con discapacidad, puntualmente la American with Disabilities Act (ADA) de 1990 y cuyo objetivo era generar condiciones inclusivas para favorecer el empleo de personas con discapacidad y evitar toda forma de discriminación. No obstante, los estudios realizados antes y después de la promulgación de la  ADA, demostraron que los índices de empleo presentaban resultados desfavorables, originados por los mayores costos impuestos por la regulación en la contratación de  personas discapacitadas. Entonces, lejos de favorecer la inclusión de las personas con discapacidad, la norma en cuestión redujo  su acceso al empleo.
Creo que algo de eso puede ocurrir en nuestro caso con la nueva Ley  N° 29973 dictada por el Congreso de la República -Ley General de la Persona con Discapacidad- publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de diciembre último y que, como su texto refiere, tiene como finalidad establecer un marco legal para la protección, promoción y realización en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la actividad política, económica, social, cultural y tecnológica.
No es el caso reflexionar en este post sobre de la utilidad de contar con una legislación de esta naturaleza, mucho menos evaluar las motivaciones que inspiran la norma en cuestión[2]. No obstante, intuitivamente, considero que, al igual que muchas normas de las que no tienen acostumbrados nuestros legisladores, nos encontramos, por un lado, ante un conjunto de buenas intenciones y declaraciones que suenan muy bien pero que, analizadas desde una perspectiva  económica, son difíciles de encontrar su correlato en la realidad, mucho menos, ser “aterrizadas” a realidades concretas y consistentes con la finalidad que proclama y, por otro lado, ante disposiciones que generan un conjunto de costos que, lejos de promover la inclusión y la generación de mayores y mejores oportunidades para las personas con discapacidad, tiende a desalentarlas.
Mas grave es el hecho de que, nuestro Congreso de la República, demostrando nuevamente su limitada creatividad para diseñar políticas públicas que efectivamente  promuevan incentivos que a su vez impulsen la generación de valor, opta por el camino más simple y revelando un sesgo intervencionista (que peligrosamente ha puesto en práctica reiteradamente en las últimas leyes dadas) interfiere recurrentemente en la autonomía de los individuos para tomar decisiones, afectando con ello su libertad.
Dos ejemplos –de otros tantos casos que contiene la norma bajo comentario- ponen de manifiesto claramente lo expuesto en el párrafo precedente, a saber: i) el establecimiento de un porcentaje obligatorio del 5% de vacantes de las universidades públicas y privadas para personas con discapacidad y ii) la obligatoriedad de contratar personas con discapacidad en un porcentaje no inferior del 5% de la totalidad de trabajadores en entidades públicas y 3% en el caso de empleadores privados con más de 50 trabajadores.
En ambos casos nos encontramos con el espejismo que el establecimiento de cuotas va a generar inclusión y más capacitación y ello no resiste análisis alguno:  además de ser normas que, paradójicamente, son claramente discriminatorias (se pretende resolver el problema de la discriminación, discriminando), incrementan significativamente los costos del empleo que inevitablemente serán trasladados a otros sectores, sin que por ello se resuelva realmente los temas de inclusión y productividad. Las oportunidades de empleo estarán enfocadas más a “cumplir con la cuota” que ser verdaderamente inclusivas, lo cual se apreciará en condiciones de trabajo mínimas o puestos de trabajo ociosos, destinados únicamente a atender el requerimiento legal.  Por si fuera poco, normas de esta naturaleza tienden a estigmatizar aún más a los sectores favorecidos con las cuotas, toda vez que los privilegios que cuentan no se basan en criterios objetivos de competencia o calidad, sino en una absurda norma legal.
El diseño de políticas públicas debe hacerse con más seriedad y sin improvisación: en esto es bueno seguir a Peltzman cuando sugiere que antes de regular es necesario evaluar el impacto real que tendrá la normatividad en el comportamiento de los individuos receptores de la regulación y, luego de regular, es necesario verificar si la regulación cumplió los fines para los cuales estaba dirigida o si generó otros efectos negativos. ¿Sabrán esto nuestros legisladores?
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[1] PELTZMAN, Sam “Regulation and the Wealth of Nations: The Connection between Government Regulation and Economic Progress”http://pcpe.libinst.cz/nppe/3_2/nppe3_2_3.pdf Consultado el 27/12/12
[2] Es muy interesante el enfoque económico sobre las políticas públicas de “discriminación positiva” o affirmative actions” que merecerían un nuevo post.



¿Amor serrano o simplemente coherencia?



(PUBLICADO EN EL BLOG "EL CRISTAL ROTO" DE LA UNIVERSIDAD DEL PACIFICO http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-o-simplemente-coherencia/


Un reciente post de mi buen amigo y brillante académico Gustavo Rodriguez García[1] ´publicado en esta tribuna, provoca este sano ejercicio de discrepancia en el interés de ampliar la reflexión sobre el criterio asumido por la Sala Especializada en Protección al Consumidor en la  Resolución No. 3484-2012/SPC-INDECOPI que restringe la acción de desistimiento del consumidor que activa el procedimiento sancionador administrativo cuando preexiste una sanción. Como lo sabe Gustavo y lo he puesto de manifiesto en diversos foros,  mantengo una línea tan crítica como la que él tiene respecto de nuestro sistema de Protección al Consumidor que dista mucho de cumplir con la finalidad que preconiza, generando incentivos perversos y costos innecesarios, so pretexto de proteger a los consumidores.
Como telón de fondo de este breve post, quiero recordar una cita de Alfredo Bullard  que estimo oportuna:
“La protección al consumidor es un tema delicado por la complejidad de las relaciones que involucra y la cadena de incentivos que genera. Malos incentivos generan una afectación del bienestar general, pero más concretamente, del bienestar de los propios consumidores. Proteger consumidores individuales puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto”[2].
Creo que, contrariamente a lo que se afirma en el post bajo comentario, el criterio expresado por la resolución de INDECOPI no desincentiva los acuerdos entre proveedores y consumidores ni incrementa las cargas procesales, mucho menos, que incrementa la litigiosidad: por el contrario, estimo que el criterio en cuestión es consistente con el carácter punitivo y disuasivo hacia el cual se orienta la aplicación de una sanción, evita el uso de la “negociación “ de la multa con criterios oportunistas que, al margen de proveer eventualmente un beneficio individual a un consumidor -como dice Bullard- puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto y, finalmente, si genera algún efecto respecto de la litigiosidad o las cargas procesales (lo cual habrá que corroborarlo empíricamente), no es precisamente el de incrementarlas sino reducirlas.
La actuación del INDECOPI en un proceso sancionador administrativo en materias relativas a la protección a los consumidores se expresa tanto en la aplicación de sanciones (siendo la multa una de ellas) que se deriva de la verificación de la comisión de una conducta que contraviene las disposiciones legales, como, accesoriamente,  medidas correctivas tendientes a revertir los efectos que la conducta infractora hubiese ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro según sea su naturaleza reparadora o complementaria de ésta. Queda claro que ni las multas ni las medidas correctivas tienen carácter indemnizatorio, lo cual escapa de las potestades que le son inherentes a INDECOPI conforme a su naturaleza.
Este menoscabo patrimonial que implica la imposición de una multa tiene una doble dimensión: una principal que tiene naturaleza retributiva o punitiva y que desde épocas de Locke y Grocio existe unidad de criterios en cuanto que no constituye  un derecho privado exclusivo, contrariamente a lo que sucede con el derecho a obtener restitución. Y una dimensión residual, a saber, un mecanismo de “deterrence”, esto es, un instrumento para disuadir aquellas conductas que representan un alto costo social en términos agregados.
En este orden de cosas, es coherente lo que expresa la Sala Especializada en Protección al Consumidor al señalar que la acción de desistimiento del consumidor únicamente puede alcanzar los derechos subjetivos que accesoriamente  a la sanción pudieran derivarse del procedimiento, como el caso de las medidas correctivas. Ciertamente, la potestad sancionadora trasciende a la esfera individual del consumidor y en tal virtud no resulta lógico que sea éste el que pueda recortarla o, aún más, sustraerla. Admitir lo contrario genera un efecto peligroso toda vez que neutraliza el efecto perseguido con la imposición de la sanción  conforme a lo expresado en el párrafo anterior y con ello se debilita significativamente la potestad sancionadora del Estado tal como está concebida en nuestro ordenamiento (al margen de los cuestionamientos de fondo que ello nos pudiera merecer). Veamos: siguiendo la lógica del post bajo análisis, si  una empresa es multada por una conducta infractora, tendría incentivos para llegar a un arreglo con el consumidor denunciante, pues de esa forma evitaría tener que pagarle al Estado una suma mayor; por su parte, el consumidor estaría en la posibilidad de tener un “mejor acuerdo” (léase “ganarse alguito”) si accede  a negociar con el proveedor castigado y “salvarlo” de una consecuencia más onerosa. Nótese que esta curiosa negociación no se funda en la valoración de los eventuales daños ocasionados al consumidor (si en algún caso pudiera sostenerse que esa es la finalidad del acuerdo entre las partes involucradas) u otra consideración relevante,  sino en lo que el consumidor estaría dispuesto a recibir y el proveedor a pagar para evitar el castigo, teniendo como rango referencial el monto de la multa impuesta en primera instancia.
El problema es justamente el que refería al inicio del post:  probablemente a través de un acuerdo privado un consumidor individualmente considerado podría obtener una ventaja en una negociación ante un proveedor  que tiene una “espada de Damocles” que viene impuesta por la sanción (y,  por lo demás, racionalmente, es previsible que acepte cualquier propuesta que se le realice ya que, de todos modos, ésta siempre mejoraría  ceteris paribus su situación de partida en una disyuntiva análoga a la del modelo del Juego de Ultimátum), sin embargo, los efectos respecto del bienestar general de los consumidores se vería significativamente afectado, en tanto que los proveedores podría eludir la sanción a un bajo costo, diluyendo el efecto punitivo hacia el cual apunta la imposición de la multa, neutralizando igualmente el efecto disuasivo que subyace en ésta.
En cualquier caso, no creo que la limitación expresada en el criterio interpretativo  adoptado por INDECOPI desincentive la formación de acuerdos: Las partes tienen incentivos de distinta naturaleza para alcanzar acuerdos. En el caso de los consumidores, este incentivo es la satisfacción integral y en el más corto plazo de lo que considera una afectación a sus derechos y no en la obtención de un “plus” a través de la denuncia. En el lado de los proveedores y  como bien afirma Guillermo Cabieses[3], las corporaciones valoran su reputación y tienen los incentivos suficientes para lograr la satisfacción de sus consumidores en aras de ese prestigio y no en función de las posibles sanciones que les puedan ser impuestas.  Aún más, el criterio en cuestión no impide la adopción de acuerdos, simplemente restringe  que dichos acuerdos interfieran respecto de la sanción impuesta en sede administrativa. En suma, el pronunciamiento de INDECOPI no incide sustancialmente en los incentivos para alcanzar acuerdos entre las partes.
El incremento de las cargas procesales tiene dos componentes: i) más procesos, y ii) procesos más largos. En este aspecto, no creo que la restricción  genere un incremento en los niveles de las cargas procesales y, al contrario, admitir la posibilidad que la negociación pueda alcanzar  indirectamente (léase, a través del desistimiento) a  las multas impuestas administrativamente, puede provocar comportamientos  oportunistas tendientes a generar más denuncias en el ánimo que, si se sanciona al proveedor, se pueda obtener marginalmente un beneficio al que se deriva inmediatamente de la corrección de la conducta infractora. En el caso de los proveedores, la posibilidad de evitar la sanción a través de un acuerdo privado -aún luego de haberse impuesto en primera instancia- tiene como efecto principal el de ralentizar  acuerdos tempranos que eviten procesos más largos y costosos, en la expectativa de tener bases más ciertas para negociar; lo que en Teoría de la Negociación se conoce como BATNA (que corresponde a las siglas de la frase Best Alternative to a  Negotiatied Agreement) y que no es otra cosa que identificar claramente “qué es lo que se tiene” antes de iniciar la negociación.
La clave para una mayor cantidad de acuerdos entre proveedores y consumidores y, correlativamente, para una menor litigiosidad no se logra haciendo que desde el Estado se provea  artificiosamente de más “armas” a los consumidores para negociar –ese no es la finalidad de la multa ni podría serlo- empoderándolos con la capacidad indirecta de neutralizar una sanción, sino con antecedentes jurisprudenciales sólidos y lineamientos que orienten a consumidores y proveedores sobre los criterios de interpretación de las normas de protección al consumidor  -aún sin carácter vinculante- en la aplicación a los diferentes casos que se presentan, todo lo cual robustece la predictibilidad y  eficiencia en la interacción de los agentes en  el mercado.
Por todo ello, no creo que podamos hablar de amor serrano; simplemente de un poco de coherencia.




[1] RODRIGUEZ GARCIA, Gustavo. “Amor serrano: desincentivando los acuerdos para beneficio de los consumidores” sitio Web “El cristal roto”. Entrada del 18 de diciembre de 2012.   Consultado el 19/12/12 http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-desincentivando-los-acuerdos-para-beneficio-de-los-consumidores/
[2] BULLARD, Alfredo. “¿Es El Consumidor un idiota? El Falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario” sitio Web “INDECOPI- Portal institucional”. Consultado el 20/12/12 http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otonio2010/AlfredoBullard.pdf

[3] CABIESES, Guillermo. “Mitos en torno a la protección al consumidor”. Sitio Web “El Cato.org”. Consultado el 20/12/12. http://www.elcato.org/mitos-en-torno-la-proteccion-al-consumidor