Derecho y Economia

2011-10-10T14:25:00.000-07:00

Secuestradores, violadores y barras bravas...

¿y las políticas públicas?

En las últimas semanas nuestro país ha sido remecido por tres incidentes: Primero fue el ataque cobarde a la hija menor de un congresista, a raíz de lo cual surgieron voces de todas partes reclamando mayor severidad en las sanciones, medidas de prevención y cadenas perpetuas, hasta el mismo padre de la víctima declarando sentirse predestinado a encabezar la lucha contra el crimen organizado. Luego tuvimos que ver imágenes repugnantes del violador de su hijastra, que dio lugar a que obispos, congresistas, madres y periodistas pidieran la pena de muerte, castración química, quirúrgica y demás torturas para el desgraciado. Y ahora tenemos el infame asesinato de un hincha por parte de unos desadaptados y criminales que, lejos de ser imberbes e impulsivos pandilleros, son un puñado de grandulones sin oficio ni beneficio. Surgen entonces todas las “medidas” para eliminar la violencia en el futbol: cerrar estadios, prohibir el campeonato, acabar con el futbol, empadronar a los “barristas” y, la última, prohibir el ingreso de bombos al estadio (como si la gente se matara a “bombazos”).

La escena es la misma, el furor mediático es avasallador, siempre cargado de un irresponsable morbo, hasta que la vida se “normalice”, surja otro escándalo y llevemos todo lo ocurrido a un segundo plano.

Por cierto, el tema tiene múltiples aristas y puede ser analizado desde distintas perspectivas, una de las cuales, qué duda cabe, es el Derecho. Y entonces dejamos en manos de nuestros legisladores la tarea de tomar las “mejores” decisiones normativas para dar solución al tema. Y nuestros legisladores, evidentemente, legislarán “para la tribuna”, sin ninguna consideración técnica y sin haber realizado una mínima evaluación de la naturaleza y eficacia que puede tener una determinada política pública en resolver situaciones como las que hemos descrito. Nuestras autoridades toman decisiones en forma intuitiva, establecen prohibiciones e imponen condiciones con avidez, todo lo cual importa una doble irresponsabilidad; por una parte, la ligereza para adoptar decisiones efectistas pero abiertamente inconsistentes y ociosas y, por otro lado, el total desinterés para efectuar un seguimiento respecto de la eficacia de una determinada medida respecto de los resultados esperados.

Entonces la fórmula mágica consiste en incrementar las penas, bajo el entendimiento fallido y simplista que a mayores penas, menos delitos.

La radicalización de sanciones constituye en la mayoría de los casos el espejismo de una solución que, marginalmente, a lo único que apunta es a acallar la presión social y a la prensa ligera. El incremento irracional de las penas genera, entre otras cosas, una distorsión en términos relativos de la estructura punitiva del Estado, originando un efecto perverso que probablemente inducirá a un incremento en la comisión de delitos que implican un mayor costo social pero una menor pena, motivado por la necesidad de reducir la probabilidad de detección de delitos menos graves, pero sancionados con mayor severidad.

Pero aún más, los trabajos de Gary Becker nos revelaron que el castigo de los delincuentes es probabilístico y las sanciones implican un valor esperado (vale decir, el producto de la probabilidad de cada suceso multiplicado por su valor) que tiene que hacer con el valor de la sanción, ponderado con la probabilidad de ser detectado y capturado y, particularmente en sociedades como las nuestras, con la probabilidad de ser efectivamente sancionado. En consecuencia, el efecto de incrementar la pena es neutro si la probabilidad de aplicarlas viene reducida por otras variables, a saber, corrupción, lentitud en la administración de justicia, o simple y llanamente, el olvido. Prueba palpable de esto último la vemos en la ley contra la violencia en espectáculos deportivos (que, por si ya nos olvidamos, ya existe) o, más recientemente, las normas modificatorias del Código de Tránsito que incorporaron sanciones para los peatones.

Desde una dimensión económica, las políticas públicas contra el crimen -y, puntualmente, desde un referente del Derecho Penal-, deberían coadyuvar a minimizar el costo social del delito que, como refieren Cooter y Ulen, corresponde a la sumatoria de los daños que causa y el costo de prevención de éstos, lo cual nos lleva a pensar en dos grandes temas, a saber, la disuasión optima (entendida como una correlación entre el costo social marginal de adoptar una determinada medida y el beneficio social marginal que esta genera) y el castigo eficiente (aquel que altera significativamente los incentivos del delincuente para volver a delinquir). Pero a su vez, todo ello no es posible discernirse si no se entiende previamente el comportamiento criminal y los incentivos que subyacen en dichas conductas.

Probablemente ninguna de las autoridades en cuyas manos se encuentra la responsabilidad de adoptar decisiones frente a los problemas planteados se ha detenido a pensar mínimamente si las medidas que proponen tienen alguna base sobre los presupuestos antes expresados. Las explicaciones para tan deleznables propuestas solo pueden hallarse en el propósito inmediato de controlar el escándalo, proteger intereses subalternos u obtener algún rédito político, sino simplemente por una total incompetencia.

Ante este escenario poco auspicioso, habría que proponer algunas sugerencias elementales: Una primera sería ver e indagar qué hay más allá de nuestras propias ideas: problemas análogos a los nuestros se han presentado en el mundo y es necesario revisar las experiencias extranjeras e impregnarnos de la abundante y valiosa información contenida en trabajos empíricos y desarrollos académicos que han evaluado la eficiencia de las diversas medidas que pueden plantearse sobre temas que, aún dentro del mismo contexto de la criminalidad, requieren tratamientos tan disímiles, como el crimen organizado, pandillaje, corrupción, entre otros. Ello no implica una cuestión de “legal trasplants” sino puramente un ejercicio de búsqueda de información que, por diversas motivaciones, no podemos originar, dejando a salvo el hecho que, aún cuando las realidades sociales son distintas, es posible replicar ciertos modelos ajustados en función a datos empíricos consistentes.

Y una segunda sugerencia y no por ello menos importante, consiste en implementar mecanismos de evaluación de las políticas públicas sobre la base de indicadores de eficiencia previamente establecidos y sometido a plazos determinados con criterios técnicos y que permita efectuar los ajustes en términos de enforcement ante la evidencia de resultados perversos e indirectos . La calidad y eficiencia de las políticas públicas no se constatan en el papel y a partir de su pomposa y efectista divulgación, sino a través de su verificación ex post. Si no hacemos trabajo empírico e internalizamos sus resultados, el destino final de las medidas implementadas será su impune inobservancia.

2011-04-09T12:19:00.001-07:00

La eficiencia como valor del Contrato

Hace algunas semanas participé en un evento académico sobre Derecho de Contratos, donde un connotado civilista afirmó que la eficiencia no era un valor del contrato y que, en todo caso, debería privilegiarse otras consideraciones en relación a su naturaleza. Dicho comentario fue como respuesta a una referencia que hice respecto a la importancia de considerar la eficiencia en los contratos como un eje determinante en la construcción del acuerdo y, principalmente, para cumplir con dos finalidades, a saber, apuntar hacia el incremento del bienestar general y, correlativamente, generar incentivos para el cumplimiento entre las partes involucradas, lo cual solo es posible si las partes han negociado e internalizado adecuadamente el contrato logrando a través de ello “legitimar” su cumplimiento y robustecer su obligatoriedad.

No pretendo ni por asomo desarrollar la dimensión económica del Derecho de Contratos en este brevísimo trabajo,^{^[1]} sino simplemente deslizar algunas ideas elementales de la perspectiva del análisis económico del contrato que nos permita evidenciar la trascendencia de la eficiencia en la finalidad y estructura misma de los contratos, todo lo cual va a tener una incidencia directa en su cumplimiento por las partes.

El contrato es un medio a través del cual se promueve y se instrumenta la cooperación, lo cual nos lleva a incrementar el bienestar de las partes involucradas. Como singularmente condensan Salvador Coderch y Gomez Pomar refiriéndose a la perspectiva de Shavell^{^[2]}, los seres humanos contratan para mejorar su situación de partida, en especial cuando factores temporales o relaciones de alguna duración son relevantes. Por medio de los contratos, los individuos y las empresas obtienen bienes y servicios que valoran más que su precio; reajustan situaciones de riesgo que les afectan; cruzan apuestas sobre el futuro valor de activos; alteran el curso temporal de pautas de consumo o de inversión; expresan su altruismo al incrementar la situación de bienestar de otros. En todos los casos, sin excepción, persiguen –otra cosa es que a posteriori lo consigan- incrementar su situación inicial de bienestar.

Por cierto que existen otras motivaciones económicas que explican el contrato: Desde las épocas de Adam Smith sabemos que la división en el trabajo justificaba la existencia de los contratos para efectuar el intercambio de los bienes y servicios para la atención de las necesidades. Y más modernamente está consolidada la idea según la cual los contratos constituyen el medio a través del cual se hace posible que los bienes lleguen a manos de quienes le atribuyen usos más valiosos, con lo cual se alcanza el mismo resultado pareto-eficiente en términos de bienestar. No obstante, quisiera detenerme en esta ocasión a la cooperación como fundamento esencial del contrato y al rol que le ocupa al Derecho de Contratos en este contexto.

Hablar de cooperación en términos económicos no es fácil y mucho menos lo es en términos jurídicos. Hablar de cooperación en Derecho, en tanto no es susceptible de abordarlo positivamente o delimitarlo objetivamente, optamos por desdeñarlo como un valor que, sin embargo y desde mi perspectiva particular, es el eje que sustenta la obligatoriedad y la naturaleza misma de los contratos. Por cierto que, desde la Teoría de los Juegos podemos marcar un importante parámetro para discernir entre los juegos no cooperativos o de “suma cero” donde las partes se mueven motivadas por la maximización de su utilidad individual a costa de la pérdida del otro, y los juegos cooperativos en los cuales dos o más jugadores no compiten, sino más bien se esfuerzan por maximizar la utilidad colectiva y, correlativamente, conseguir el mismo objetivo, cual es el de la generación de valor. En este último caso, vemos que las partes a través de la solución cooperativa, alcanzan una solución paretianamente eficiente e internamente tienen incentivos para cumplir con el acuerdo alcanzado, lo cual se expresa en la estabilidad del contrato. Así las cosas y, como refieren Cooter y Ulen, el contrato se erige como el vehículo que nos permite transitar de un modelo no cooperativo hacia un modelo cooperativo.

La cooperación es un concepto que está íntimamente ligado a la confianza, lo cual plantea una serie de reflexiones de fondo: El diccionario establece que “confiar” significa, en el orden individual, guardar la esperanza de que se conseguirá lo que se desea, y en el orden de las relaciones humanas, depositar en otro o en otros, la buena fe de que actuarán como uno lo espera. La confianza depende de un conjunto de variables de distinta naturaleza que tienen que hacer con aspectos temporales, antropológicos, culturales y, por cierto, legales. Francis Fukuyama define la confianza^{^[3]} como la expectativa que surge en una comunidad con un comportamiento ordenado, honrado y de cooperación, basándose en normas compartidas por todos los miembros que la integran. Estas normas pueden referirse a cuestiones de “valor” profundo, como la naturaleza de Dios o la justicia, pero engloban también las normas deontológicas como las profesionales y códigos de comportamiento. En el ámbito de los contratos, la confianza incide directamente en el cumplimiento, asumiendo este como un “valor esperado” constituido por el valor del cumplimiento, sometido a la variable aleatoria de la probabilidad de dicho cumplimiento.

Ahora bien, tanto la generación de confianza como la carencia de ésta, representa un costo en las transacciones, cuyo mayor o menor valor depende de la sanción social, legal o ética que, según el caso, esté prevista ante la traición o defraudación de ésta. La exigencia de formalidades, la extensión de los contratos, los plazos de negociación, la dilación burocrática, el rigor de la prueba, la debilidad de la declaración, son evidencias del mayor costo que representa la carencia de confianza, lo cual tiene un correlato cierto e impacto determinante en los costos de transacción. Si ello lo ponderamos en términos totales por todas las transacciones que ordinariamente realizan las empresas y personas en sus operaciones comerciales, el costo de la desconfianza crece exponencialmente, particularmente en sociedades como las nuestras donde no está arraigada la cultura del cumplimiento y la sanción moral al infractor de las reglas, cualquiera sea su naturaleza convencional o legal a veces hasta se invierte, premiando al “vivo” en vez de castigarlo. Por cierto que, como veremos más adelante, al Derecho de Contratos le ocupa un rol protagónico en generar las condiciones para construir la confianza, indispensable para la generación de la cooperación.

Ante este escenario, resulta imperativo promover la generación de la confianza entre las partes, al momento de negociar, de modo tal de procurar la cooperación que, aún cuando a primera mano puede suponer un contenido abstracto, en el marco de la negociación puede tener muchas manifestaciones concretas, bien sea a través de la transparencia en la información, división de las tareas en el proceso negociador, generación de coaliciones en relación a terceros, entre otras valiosas expresiones.

El Análisis Económico del Derecho ha centrado su atención en aquellos contratos cuya ejecución es diferida, esto es, que no se agota en un evento no simultáneo o a través de su ejecución instantánea, sino que el cumplimiento se verificará en un momento posterior. Ello se explica en el hecho que, en los casos de contratos de ejecución continuada o diferida, teóricamente las partes deberían contemplar todas las contingencias futuras que pudieran verificarse en la ejecución, a fin de prever las consecuencias o previsiones que se adoptarán en cada caso. No obstante, contemplar todas las situaciones futuras que pudieran verificarse en la ejecución de un contrato es prácticamente imposible, bien sea porque no cuentan con toda la información para hacerlo o, en muchos casos, esta información no es verificable y, en última instancia, porque ello representaría un altísimo costo. Surge así la noción paradigmática del contrato completo que constituye a un modelo teórico que hace referencia a aquél contrato que prevé todas las situaciones futuras que pueden presentarse en la ejecución del contrato. Por oposición, concluiremos que regularmente, celebramos contratos incompletos razón por la cual debemos recurrir a algún mecanismo para “completar contratos incompletos” siendo el Derecho de Contratos la herramienta por excelencia para alcanzar dicha finalidad, más no la única, si apreciamos que, por ejemplo, a través de la renegociación o la delegación –incluyendo en ello el arbitraje, la mediación o la autoridad- las partes pueden igualmente resolver el curso de acción a seguirse ante un evento imprevisto contractualmente.

En este orden de ideas, podríamos determinar preliminarmente que, a los efectos de alcanzar la finalidad del contrato conforme lo hemos reseñado sintéticamente en párrafos anteriores, deberíamos procurar que las partes estén en capacidad y tengan la voluntad de discernir convenientemente respecto del contenido del contrato a los efectos de discriminar “lo probable de lo posible” y, consecuentemente, contemplar adecuada y específicamente las situaciones que, razonablemente, pueden ser previstas al momento de contratar. Subsidiariamente, será conveniente revisar cual debería ser el rol del Derecho de Contratos en este contexto. Todo ello, sin embargo, no se explica sin una estructura cooperativa.

En este extremo, el elemento determinante consiste en entender que la eficiencia en un contrato consiste, por una parte, en garantizar su estabilidad en la ejecución en el tiempo; en otras palabras, un buen contrato es aquél que lleva en su esencia los incentivos para su cumplimiento por las partes y ello solo es posible a través de la adecuada definición del alcance de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y las consecuencias derivadas del incumplimiento.

Muchos abogados parten del fallido entendimiento que redactar un buen contrato consiste en otorgar ciega y sistemáticamente todas las prerrogativas y derechos a una sola de las partes, en detrimento de la otra: clausulas penales desbordadas (sin ninguna contemplación al sentido real de esta prevención contractual), mecanismos de resolución automática y unilateral por cualquier cosa y demás blindajes hacen que el abogado se ufane de haber negociado un “supercontrato” favorable íntegramente a los intereses de su patrocinado. Nos encontramos ante una asimetría entre las partes que afecta la estabilidad misma del contrato. El incentivo generado es perverso: ninguna de las partes tendrá interés de continuar con el contrato, ni la parte beneficiada pues estará atenta de cualquier desliz de la otra parte para privilegiar la salida del contrato a través de los remedios contractuales previstos que le resultan ampliamente ventajosos, o por el lado de la parte débil, la cual tendrá naturales intereses para buscar la forma de excluirse o invalidar el contrato por resultarle abiertamente oneroso. Lejos de propiciar la cooperación, inducimos al conflicto.

Quiero llamar la atención en cuanto a que dicha estabilidad no está referida necesariamente a la equivalencia de las prestaciones –concepto por demás controvertido y opinable- pues de hecho existen contratos como los que contemplan transferencia de conocimiento u otros análogos, en los cuales existe claramente una asimetría de partida y cuyas estipulaciones -abiertamente favorables a una de las partes- encuentran plena justificación en el contexto del intercambio y dados los riesgos asociados al incumplimiento. Me refiero principalmente a la ventaja irracional e injustificada, a aquella que es sometida a un esquema de maximización puramente individual, incompatible con un modelo cooperativo. En estos casos, una pretensión desproporcionada e irracional debilita la confianza y reduce los espacios de cooperación, pues trasluce el interés de una de las partes de obtener una ventaja que vulnera el marco de buena fe dentro del cual se debería conducir la negociación. Por lo demás, es por todos conocida aquella frase que dice que construir la confianza puede demandar mucho tiempo, pero destruirla tan solo un segundo, la cual puede ser replicada exactamente en el contexto del tema que nos ocupa.

Otros abogados piensan que una buena estrategia de negociación es partir de un monto exorbitante y desproporcionado y proponer un primer proyecto de contrato totalmente asimétrico como hipótesis de partida, para luego “bajarse” conforme lo pueda empujar a ello su contraparte. De hecho, esta es una técnica de negociación no cooperativa muy recurrente denominada “anchoring” o anclaje y que se sustenta en la premisa que puntos de partidas diferentes conducen a estimaciones diferentes que están sesgadas hacia los valores iniciales. En otras palabras, si determino un valor inicial muy alto, es probable que el punto de acuerdo sea próximo a mi expectativa inicial. Aún cuando el efecto de “anclar” una negociación es una estrategia significativa en toda negociación –aún marginalmente en negociaciones cooperativas- tengo serias dudas respecto de su eficacia como criterio general y, especialmente, cuando no se cuenta con parámetros objetivos que así lo justifiquen.

Considero que el anclaje debería funcionar sensiblemente en el ámbito de una negociación cooperativa pero solamente en términos cualitativos y no cuantitativos, pues puede afectar la confianza en la negociación y perturbar la generación de las vías de colaboración indispensables para alcanzar la eficiencia en el contrato según lo hemos definido en párrafos anteriores.

Dicho todo esto, deberíamos abordar finalmente el rol que le ocupa al Derecho de Contratos en el contexto antes descrito. Como bien señala Kornhauser^{^[4]} la teoría económica pretende responder dos preguntas: ¿Qué promesas debe hacer cumplir la ley? Y ¿Qué sanción correspondería aplicar ante el incumplimiento? Y las respuestas ambas interrogantes se pueden subsumir en un principio: el derecho contractual debe inducir al comportamiento eficiente.

El Derecho de Contratos tiene varias dimensiones desde la perspectiva económica y su incidencia afecta los mayores o menores costos de tracción a los que la partes pueden estar sometidos para alcanzar un acuerdo. Aún más, el Derecho de contrato debería propiciar un marco regulatorio seguro, reduciendo los problemas de información y comunicación entre las partes y disuadiendo el comportamiento oportunista. Este último extremo nos lleva a un tema de fondo que constituye uno de los aportes más significativos del Análisis Económico aplicado al Derecho de Contratos y que es el incumplimiento eficiente del contrato. A modo de cuestión previa, la sola referencia a un “incumplimiento eficiente” genera particular resistencia de los civilistas tradicionales que estiman que la sola mención de dicho postulado afecta sensiblemente la obligatoriedad de los contratos y abre un espacio para el aprovechamiento abusivo y la vulneración de la buena fe. Ello sin embargo no es sino fruto de una apreciación apresurada y sesgada, abiertamente influenciada por la sistemática resistencia a incorporar la perspectiva económica para entender mejor las instituciones del Derecho Civil.

Frente a un evento de incumplimiento, el Derecho de Contratos ha concebido dos tipos de remedios legales, a saber, el cumplimiento forzoso o la indemnización. Los sistemas jurídicos han optado por acogerse a alguno de ellos o, como en el caso del Código Civil peruano, ambas opciones pueden ejercerse alternativamente dentro de las condiciones que establece dicho cuerpo normativo. Ahora bien, económicamente, ambos remedios legales constituyen stricto sensu el precio que debe pagar el deudor de la obligación por incumplir el contrato y, por consiguiente, será tomado como referencia de su utilidad.

Así las cosas y, si partimos de la idea central que el contrato tiende a buscar a través del intercambio una solución paretianamente eficiente, debemos concluir que el incumplimiento será más eficiente como remedio cuando los costos de cumplimiento excedan el beneficio para todas las partes involucradas. En otras palabras, si la parte afectada con el incumplimiento puede ser indemnizada adecuadamente a un costo menor de lo que demandaría cumplir forzosamente el contrato, será más eficiente incumplir el contrato, pues ello demandaría un costo mayor que el que las partes le atribuyen al valor mismo de la prestación debida.

Es deseable que en los contratos, las partes puedan haber previsto ex ante una cláusula penal como mecanismo sustitutivo de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, el mismo que las partes han procedido a valorar anticipadamente: Ello en razón a los costos y contingencias que implica diferir su determinación ex post, con las consiguientes perturbaciones exógenas que pueden afectar el proceso de determinación de dichos daños en sede judicial o arbitral. Siendo así, la ejecución forzosa del contrato podría demandar un mayor costo que el que supondría aplicar la penalidad para restituir las condiciones “de partida” del contrato, esto es, el valor asignado al cumplimiento. Por tanto, será más eficiente aplicar la previsión anticipada de la indemnización antes que recurrir al mecanismo ciego de la ejecución forzosa, en tanto que desnaturaliza el sentido final del contrato.

Por cierto que el razonamiento esbozado precedentemente no es absoluto e inobjetable –hecho que es determinante al momento de discernir respecto del remedio más adecuado en cada caso concreto - pues deberá analizarse cada caso en particular e incidir en los efectos derivados del incumplimiento: Ciertamente que el problema que surge a primera mano es que no siempre es posible determinar adecuadamente “el tamaño del daño” por la fuerte carga subjetiva que pueda contener en ciertos casos o las dificultades para expresarlo monetariamente y a un bajo costo los efectos del incumplimiento. Aún más, subyace en muchos casos un problema de información relacionado a costos no visibles ex ante, información imperfecta o racionalidad limitada que restringe las posibilidades de recopilar y procesar información, todo lo cual sin embargo, no afecta en absoluto el valor de incorporar esta variable dentro de las consideraciones para definir el remedio más adecuado frente al incumplimiento.

Queda así expuesto en modo muy sucinto el valor de la eficiencia en el contrato, muchas veces inadvertido o subestimado, pero con especial importancia para quienes cotidianamente nos encontramos, como abogados, en la tarea de estructurar contratos que cumplan la finalidad para la cual fueron concebidos, esto es, expresar lo que las partes querían al momento de contratar y que ello finalmente se concrete para el beneficio de éstas.

[1] Autores como Steven SHAVELL, Mitchell POLINSKY, Hans-Bernd SCHÄFER, Lewis KORNHAUSER, Patrick ATIYAH, Olivier WILLIAMSON, Robert COOTER, entre otros, han desarrollado extensivamente la materia. En el plano hispanoamericano, hay importantes trabajos de Luciano BENETTI TIMM, Nuno GAROUPA, Fernando GOMEZ POMAR, Alfredo BULLARD, Iñigo DE LA MAZA, entre otros

[2] SALVADOR CODERCH, Pablo y Fernando GOMEZ POMAR “Clave de bóveda: Recensión a Steven Shavell. Foundations of Economic Analysis of Law”. The Belknap Press of Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts. London, England, 2004.

[3] FUKUYAMA, Francis. “Trust: la confianza”. Madrid: Ediciones B. 1998

[4] KORNHAUSER, Lewis, Derecho de los Contratos. En SPECTOR, Horacio. Elementos del Análisis Económico del Derecho. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004.

2009-12-06T14:07:00.000-08:00

¡NO FUMAR!

¿Es cuestión de prohibir por prohibir?

Recientemente hemos visto que el Gobierno ha impulsado algunas medidas destinadas a reducir el consumo de cigarrillos. Para tal fin, se piensa incrementar la carga impositiva que recae sobre dichos productos y reducir los espacios públicos donde está permitido fumar. Además, algunos distritos han impuesto altas multas para los establecimientos que vendan cigarrillos a menores de edad.

Toda esta “onda anti-tabaco” me hizo reflexionar respecto de la eficiencia de dichas medidas o, más genéricamente, si esa es la mejor forma de “desterrarse” el cigarrillo de la sociedad.

Queda claro que quien fuma, asume un riesgo para su salud de la misma forma que lo hace un deportista que practica un deporte extremo o un torero que se enfrenta a un bravo toro de lidia, y no por ello dichas actividades son prohibidas o desincentivadas por el Estado. En el caso de los cigarrillos la situación que se plantea y que difiere de los supuestos anteriormente citados está referida a los costos sociales que se generan de su consumo. Como es obvio, quien fuma afecta a los demás con el humo, en tanto que contamina el ambiente que es común a todos, al margen de las molestias naturales que origina. Pero existen otros costos no siempre visibles y que están referidos a la inversión que asume el Estado a través de la seguridad social y los sistemas de salud para atender las enfermedades pulmonares de los fumadores y/o de quienes se ven afectados pasivamente por el consumo. Estos costos “no contratados” constituyen típicamente una externalidad.

En este orden de ideas y en la medida que los fumadores generan una externalidad que da lugar a un costo social, deberíamos promover desde el Estado medidas tendientes a “internalizar la externalidad” y con ello, marginalmente, desincentivar el consumo del cigarrillo. Y la forma más eficiente de alcanzar el objetivo es haciendo que fumar sea más “costoso” para quien desee hacerlo. Pero hacer más costoso algo, no significa subirle el precio artificialmente, como se piensa en forma por demás elemental y simplista. El concepto de costo en esta dimensión tiene un contenido mucho más complejo y está referido al denominado “costo de oportunidad” esto es, a los beneficios perdidos al descartar un curso de acción distinto, aquello a lo que un agente económico renuncia cuando toma una decisión y que va mucho más allá de una mera monetarización.

Un amigo abogado y fumador empedernido me contaba recientemente que en el edificio donde se ha mudado su Estudio existen normas restrictivas para fumar, lo cual lo ha obligado a instalar un costoso y sofisticado sistema de extracción de humo y deodorización en su oficina personal. Al revisar la factura de lo que le costó la instalación del equipo en su despacho, comenzó a arrepentirse del gasto incurrido y aún cuando ya era demasiado tarde para desistirse de la adquisición, se puso a pensar si finalmente “valia la pena” gastar tanto por fumar. El ejemplo nos demuestra claramente el hecho que, puestas en una balanza, las satisfacciones del consumo del cigarro no justificaban una inversión tan grande para mi amigo y, probablemente en una decisión más reflexiva, hubiera optado por no fumar, toda vez ello le resultaba muy costoso, económicamente hablando. Un detalle significativo de la anécdota es que, ya instalado el modernísimo sistema extractor de humo, mi amigo ha prohibido terminantemente que otros compañeros del Estudio, antojados de fumar ocasionalmente un cigarrillo, se cobijen en su oficina para consumar su propósito; y no le falta razón: Dicho comportamiento configuraría típicamente lo que conocemos como “free rider”, esto es, una persona que recibe un beneficio por utilizar un bien o un servicio pero evita pagar por él. En una estructura de interacción colectiva los “free riders” son aquellos actores que bajo diversas circunstancias, se ven beneficiados por las acciones de los demás, sin ellos mismos cargar con el costo de esas acciones. Aún cuando es un fenómeno plenamente descrito y estudiado en la ciencia económica, convengamos que constituye una debilidad particularmente común en nuestro país.

Pues bien, las políticas de Estado normalmente están enfocadas a prohibir y prohibir más, o a incrementar artificialmente el costo de los cigarrillos, sin reparar que medidas de esa naturaleza en sociedades como la nuestra son abiertamente ineficientes y, en muchos casos, generan efectos perversos y abiertamente contraproducentes.

La primera medida que siempre se suele proponer en forma por demás precipitada, es incrementar artificialmente el costo de los cigarrillos a través de impuestos. Este tipo de impuestos es conocido como “impuesto pigouviano” y es una forma de paliar las externalidades, toda vez que apuntan a que el costo marginal privado más el impuesto, sea igual al costo marginal social. El principal problema que plantea este tipo de impuestos se manifiesta en el hecho de que es casi imposible obtener la información necesaria para calcular un impuesto óptimo, debido al carácter privado de los beneficios y costos marginales y a las asimetrías que genera esta condición, así como a la exigencia teórica de tener un cargo - a saber, el impuesto- que varíe conforme al mayor o menor costo que genera en cada caso la externalidad. Así, en virtud de estas dificultades, la mayoría de los impuestos no permitirá lograr soluciones óptimas y por tanto no puede afirmarse que se encuentre entre las medidas más eficientes.

Un segundo problema que plantea el incremento artificial del precio por efecto del impuesto y, que es particularmente sensible en realidades como la nuestra, estriba en la expansión de un mercado negro de cigarrillos ingresados de contrabando a un bajo costo. En efecto, al subir el precio de los cigarrillos por efecto de los impuestos, es probable que los fumadores opten por adquirir cigarrillos de contrabando que se venden libremente en cualquier esquina de nuestra ciudad. La explicación económica de ello lo encontramos en el concepto de bienes sustitutos. Así, en cuanto un bien puede ser sustituido por otro, la demanda de las dos clases de bienes será considerada conjunta por el hecho de que los consumidores pueden cambiar un bien por el otro si se convierte en algo ventajoso hacer eso, en el caso que nos ocupa, un ahorro en el acceso a un bien que tiene características inelásticas por su naturaleza eminentemente adictiva. En consecuencia, aún cuando no estamos ante bienes sustitutos perfectos, un incremento del precio de los “cigarrillos legales” (ceteris paribus) provocará un incremento de la demanda de sus bienes sustitutos, vale decir, los cigarros de contrabando.

Otra medida que se ha impuesto como una política pública dominante en muchos países consiste en restringir el consumo de cigarrillos en locales públicos, en unos casos limitando los espacios habilitados para fumadores y, recientemente, prohibiendo fumar en todo establecimiento público. Estimo que las medidas más radicales que prohíben toda posibilidad de fumar en recintos públicos, aún cuando estuvieran habilitados solo para fumadores, es una medida extrema e impropia que finalmente resulta manifiestamente ineficiente. Como hemos señalado en párrafos anteriores, el consumo de cigarrillos genera una externalidad negativa y, en ese sentido deberíamos generar las condiciones para que quienes originan la externalidad internalicen dicho costo. Y una forma de hacerlo es justamente a través de espacios reservados para fumadores. Como es obvio dichos espacios deberían estar dotados de condiciones especiales para reducir los efectos contaminantes del humo del tabaco y ello se expresaría en el mayor precio que los fumadores deberían asumir si es que quieren darse el gusto de fumar un cigarrillo. Dicho en pocas palabras, si quieres fumar, debes pagar más por ello, lo cual es muy distinto a una regla ciega y absoluta de prohibir todo establecimiento para fumadores. No deja de ser relevante el hecho que, en aquellas ciudades donde existe una prohibición total de fumar en establecimientos cerrados y/o p{públicos, los fumadores no tienen más remedio que salir a la calle a fumar, provocando que las calles estén “tapizadas” de colillas de cigarrillos, sin perjuicio que los efectos contaminantes –y, correlativamente, la externalidad- son prácticamente análogos.

Así las cosas, creo que desde la dimensión del Análisis Económico del Derecho podemos ofrecer algunas alternativas creativas que, probablemente puedan ser más eficientes para alcanzar los objetivos de las políticas públicas para encarar el consumo de cigarrillos, mitigando los costos sociales que genera.

Una primera idea consiste en dificultar el acceso al cigarrillo. El Perú debe ser uno de los pocos países, sino el único, en el que se expende cigarrillos en un formato de minicajetillas de escasas unidades. Este formato o presentación se utiliza para fines publicitarios o en degustación, pero nunca para venta directa al público. El resultado de presentar cualquier producto en formatos de menor cantidad –como por ejemplo, los pañales, aceites, detergentes, etc- “hace más grande el mercado”, esto es, permite que sea accesible a un mayor público y, en el caso de los cigarrillos, particularmente para el segmento juvenil y de bajos recursos que son justamente los que probablemente incidan con mayor impacto en los costos sociales derivados del consumo de cigarrillos. En el caso de los jóvenes, porque constituye una fuerza de trabajo que se ve mermada directamente por los efectos negativos del consumo del tabaco a la salud y, en el caso de los segmentos de bajos recursos económicos, porque el Estado debe asumir a través de los sistemas públicos de salud la atención de las enfermedades asociadas a su consumo. Una buena medida sería entonces limitar la venta de cigarrillos a su presentación tradicional de veinte cigarrillos.

Otra forma de hacer más costoso el consumo de tabaco es incrementando los costos de búsqueda. En nuestro país, uno puede comprar cigarrillos en cualquier parte. Aún más, en cualquier esquina podemos adquirir cigarrillos sueltos sin ningún problema, muchos de dudosa calidad, pero también los podemos conseguir en bodegas, estaciones de servicio, bares, etc. Dicho en pocas palabras, tenemos el cigarrillo al alcance de nuestras manos. ¿Acaso no sería mejor restringir la venta a “tabaquerías” o establecimientos dedicados exclusivamente al expendio de cigarrillos como en las principales ciudades del mundo? Ello tiene muchas ventajas desde diversos niveles: Para los consumidores dispuestos a darse el trabajo de ir hasta una tabaquería en la búsqueda de sus cigarrillos (y que ciertamente serán muchos menos que los que adquieren cigarrillos en las esquinas), permite encontrar en un mismo sitio toda la oferta disponible. Para el Estado, permite implementar de forma mucho más eficiente el control sobre el expendio ilegal de cigarrillos a menores y sobretodo, identificar más fácilmente la venta de cigarrillos de contrabando. Por cierto, reduciendo la cantidad de puntos de venta de cigarrillos se podrá controlar mejor que no se expendan cigarrillos sueltos, como ocurre pintorescamente solo en el Perú. Y, residualmente, menos individuos fumarán pues les resultará costoso (en términos de costos de oportunidad) desplazarse hasta una tabaquería para comprar cigarrillos.

En el plano referido a la salud, todos sabemos que cuando tomamos un seguro privado la primera pregunta que se consigna en todos los formularios y aplicaciones es: ¿fuma? De la respuesta positiva o negativa que demos dependerá la prima de seguro que abonaremos, lo cual está en directa relación con el nivel de exposición al riesgo o siniestralidad que, en el caso de los fumadores es mucho mayor: Entonces a mayor riesgo de enfermedad, pagaremos más por el seguro. Esta situación no ocurre en el caso de la seguridad social y, por el contrario, en la medida que no se discrimina entre el mayor o menor riesgo, lo que ocurre en la práctica es que aquellos que no fuman, subvencionan la atención médica de los fumadores. La situación descrita es manifiestamente ineficiente y no genera incentivo alguno para dejar de fumar, toda vez que otro asume los costos de las consecuencias económicas de dicho hábito, por lo que sería recomendable que todo asegurado tuviera que efectuar una declaración jurada sobre su condición de fumador, en cuyo caso su aportación deberá ser mayor. Este procedimiento, empero, sería muy vulnerable y fácilmente eludible, si no se establece una sanción efectiva y severa en caso de una declaración falsa, como por ejemplo, la suspensión temporal o definitiva del servicio de salud.

Son frecuentes las medidas legales que obligan a consignar en los empaques de cigarrillos mensajes alusivos a los efectos negativos de fumar. Probablemente de la forma, contenido y tamaño de dichos mensajes podría evaluarse si tienen algún efecto real en el fumador. En otros casos, se han incorporado imágenes de los daños provocados por el consumo de tabaco en el cuerpo las cuales, más que eficaces, resultan muy desagradables para la vista. No obstante, en algunos supuestos, dichas medidas de alerta pueden tener un efecto muy potente en el plano emocional del fumador, como por ejemplo el empaque de cigarrillos en algún país que uno de sus lados era de color negro y solo tenía una breve mención que ocupaba toda la extensión: “Esto mata”. La impresión que causa este empaque no es grotesca y de mal gusto como una foto y, efectivamente, provoca en el fumador la idea que al tomar un cigarrillo, en buena cuenta está tomando un arma con la cual se está haciendo daño.

Hasta aquí hemos revisado algunas políticas públicas con mayor o menor eficacia para enfrentar el consumo de cigarrillos. Sin embargo, he dejado para el final a las medidas que, desde mi punto de vista personal, son las que resultan más efectivas. Me refiero a la educación y a la generación de una consciencia colectiva de los efectos negativos del hábito de fumar, particularmente, en los niños.

Hace ya algunos años había un programa infantil en el que cantaban una canción cuyo mensaje era “papi, deja de fumar” y donde aparecía un personaje desventurado y que merecía el rechazo general de todos los niños, pues representaba a una cajetilla de cigarrillos. Estoy seguro que esta canción pudo más que muchas políticas instrumentadas desde el Estado. Los niños habían asimilado los efectos nocivos del cigarrillo y, masivamente, intervenían para impedir que sus padres o familiares fumen, en muchos casos de forma directa, rompiendo o apagando los cigarrillos, escondiéndolos o botándolos a la basura. La mayoría de amigos fumadores que he tenido, han dejado de fumar no porque el Estado se lo prohibió o porque los cigarrillos subieron de precio, sino porque sus hijos se lo pidieron o los hicieron sentir realmente como un mal ejemplo para ellos. En algún caso, se trataba de gente que ya había probado sin éxito métodos supuestamente sofisticados, científicos e infalibles. Pudo más el cariño a los hijos, el interés de transmitirle buenos ejemplos y valores en su formación.

La formación en educación y valores saludables también genera residualmente un efecto reputacional que puede tener un impacto respecto de los incentivos para dejar de fumar. En un mundo en el que se promueve intensamente una cultura light, de vida saludable y cuidado al medio ambiente, difundir los efectos contrarios que genera el tabaco, genera que socialmente “esté de moda” no fumar, dados los efectos negativos que ocasiona.

Por todo lo expuesto, estoy convencido que el Estado, más allá de dedicarse a prohibir por prohibir o encarecer los cigarrillos, debería invertir masivamente en campañas de comunicación y educación en todos los centros escolares y desde muy temprana edad, para desincentivar el consumo de cigarrillos, enfatizando sus efectos negativos en la salud y el medio ambiente. Estos valores serán llevados al hogar y seguramente serán acogidos por todos los demás miembros de la familia. Sin embargo, no me hago demasiadas ilusiones sobre la posibilidad que el Estado invierta decididamente en ello: las razones de mi escepticismo estriban en el hecho que los resultados de la implementación de políticas de consolidación de valores y educación no son de corto plazo y, por lo tanto se requiere firmeza y perseverancia para lograr resultados apreciables en el tiempo. Por lo mismo, implementar este tipo de medidas no es atractivo ni rentable políticamente, toda vez no se pueden exhibir resultados tangibles en plazos cortos, prefiriéndose medidas efectistas y de gran impacto mediático, pero de escaso o nulo provecho para la sociedad.

2009-08-31T11:07:00.000-07:00

Si Sun Tzu fuera Abogado…

Reflexiones desde la Teoría de los Juegos sobre las herramientas estratégicas de la guerra aplicadas a la negociación en el campo del Derecho.

Hace algún tiempo me causó curiosidad un pequeño libro llamado “El Arte de la Guerra” [1]escrito por un estratega militar chino llamado Sun Tzu y que condensa un conjunto de postulados desarrollados en forma alegórica, conteniendo reglas y procedimientos para alcanzar la victoria en el campo de batalla.

El texto original de Sun Tzu (plasmado en más de trece mil ideogramas) fue traducido por primera vez a una lengua occidental en el año 1772. A partir de ese momento, dicho trabajo ha sido publicado en innumerables ediciones y más de 60 idiomas, convirtiéndose en uno de los libros más difundidos hasta la actualidad. De la misma forma, a partir de este best seller de singular éxito en el mercado, proliferaron diversos textos que aplicaban los consejos de Sun Tzu a las más variadas disciplinas relativas al ámbito de los negocios[2] en muchos de los cuales se hace una antojadiza y sesgada extrapolación de sus paradigmas, como receta infalible para el éxito y la dominación. Ello ocurre porque “El Arte de la Guerra” es considerado dentro de los tratados más notables de estrategia militar, comparable con el famoso “De la Guerra” de Carl Philipp von Clausewitz quien es, sin duda alguna, una de los más influyentes pensadores en el ámbito militar moderno.

Esta inusitada difusión de los preceptos de Sun Tzu despertó mi interés en evaluar si podríamos aplicar exitosamente sus conceptos estratégicos en el campo del Derecho y, puntualmente, en el escenario de la negociación moderna.

En relación al libro “El Arte de la Guerra” atribuido a Sun Tzu hay muchas cuestiones previas que anotar. Desde el punto de vista histórico, no hay acuerdo respecto de la autoria del texto, el cual se identifica a una composición de ideogramas conocida como “Trece Capítulos” y que habría sido escrito probablemente hacia el siglo 500 a.C. –no existiendo acuerdo tampoco respecto de la cronología exacta de su elaboración- y, aún más, ni siquiera se ha podido determinar si efectivamente existió alguna vez el personaje de Sun Tzu, SunZi o Sun Wu como lo llaman sus biógrafos, o se trata de una recopilación de textos elaborados por diversos autores en la antigua China durante el Período de los Estados Combatientes[3]. Lo cierto es que el texto en cuestión contiene un conjunto de recomendaciones estratégicas que apuntan a derrotar al enemigo y que involucran aspectos intelectuales, físicos, logísticos y circunstanciales.

No es materia de este artículo hacer un análisis detenido del pensamiento estratégico de Sun Tzu; sin embargo me gustaría reflexionar respecto de la conveniencia de seguir los postulados principales del estratega chino a los efectos de encarar las negociaciones en las cuales nos vemos involucrados los abogados que participamos principalmente en el ámbito corporativo.

Una primera aproximación intuitiva me sugiere que la asunción de una negociación como una guerra nos conduce inexorablemente a un resultado inestable e ineficiente. En efecto, si partimos de la premisa que toda guerra, por definición, supone la maximización de una ventaja para los vencedores a costa de los perdedores, podemos concluir que ese no es ni debería ser el eje central para encarar una negociación. Aún cuando a priori pareciera que aquellas negociaciones “blindadas” en los cuales existe una gran asimetría entre las ventajas y desventajas de cada una de las partes involucradas, puede resultar “un buen negocio” para alguna de ellas, la evidencia empírica revela que los contratos resultantes son altamente inestables en el tiempo pues no generan incentivos adecuados para su internalización y cumplimiento, transitando inexorablemente hacia el conflicto y, contrariamente a lo que se piensa, incrementa significativamente los costos de transacción, puntualmente aquellos derivados del cumplimiento de los acuerdos.

Aún así, muchos abogados en nuestro país tienen la falaz idea que el rol del abogado consiste únicamente en maximizar –cuando menos, formalmente- el beneficio de su cliente a cualquier precio, para lo cual no tienen mayores escrúpulos para atropellar a la contraparte y convertirse en una suerte de justiciero o mercenario dispuesto a “exprimir” a quien se le pone en frente, para lo cual recurren a diversas mañas y artilugios que deterioran la imagen de los abogados, satanizándose su intervención al punto de asumirse que son los llamados a contaminar y entorpecer la posibilidad de un acuerdo. Como es obvio, este perfil profesional debería ser desterrado de la práctica responsable del Derecho, al tiempo de tomar atención de otras perspectivas y medios que pueden coadyuvar a resultados provechosos que contribuyen a la estabilidad económica y el bienestar general.

En este orden de ideas, una herramienta valiosa que está a disposición de los profesionales del Derecho para entender a cabalidad la forma en que puede abordarse con criterios estratégicos y de eficiencia la interacción en el marco de la negociación moderna lo constituye la Teoría de los Juegos[4].

La Teoría de los Juegos es una disciplina que tiene su origen en las Matemáticas y la Economía, desarrollada a partir de contribuciones de Von Neumann y Morgenstern en 1948 y que en la actualidad tiene un singular protagonismo que trasciende la Economía y se extiende a otras disciplinas como la Ciencia Política, Sociología, Filosofía y, por cierto, el Derecho Empresarial y Corporativo. La Teoría de los Juegos tiene como objeto de estudio las situaciones de interdependencia en las cuales los individuos adoptamos decisiones como reacciones estratégicas a las decisiones de los demás. Este pensamiento estratégico puede perfectamente modelizarse y determinar a partir de una metodología muy precisa, situaciones en las que los “jugadores”, vale decir, aquellos quienes interactúan en una situación concreta, alcanzan el mejor resultado dada las estrategia de su contraparte. En este contexto, la estrategia es entendida como un conjunto de pasos, sucesivos o simultáneos que se orientan hacia la consecución de un fin; en otras palabras, se trata de un plan de acción completo que contempla un conjunto de acciones que un jugador tomaría en todas y cada una de las ocasiones en las que le corresponde actuar[5]. La estrategia no es ajena al campo del Derecho y, por el contrario, muchas veces advertimos que una inadecuada preparación de una estrategia legal conlleva al fracaso en la consecución de los fines propuestos, particularmente en el ámbito de los negocios.

La Teoría de los Juegos identifica una dicotomía inicial entre aquellos Juegos No Cooperativos, en los cuales los individuos actúan únicamente buscando la maximización de su propio beneficio, y los Juegos Cooperativos en los que los jugadores pueden alcanzar resultados más eficientes a partir de la colaboración, de modo tal de alcanzar una situación estable, esto es, aquella en la cual ninguna de las partes encuentre beneficioso desviarse. Contextualizando estas estructuras al ámbito de la negociación, tendremos negociaciones distributivas o también denominadas de “suma cero” en las cuales la ventaja obtenida por una de las partes es correspondiente a la pérdida de la otra; y negociaciones integrativas, en las que se obtiene un resultado maximizador del beneficio global y satisfactorio para todos los intervinientes a partir de la generación de valor. Por cierto, en la experiencia práctica no encontraremos negociaciones puramente distributivas o puramente integrativas, sino que se marcarán tendencias hacia un modelo u otro y que pueden estar influenciadas por un conjunto de variables que tienen que hacer con el tiempo para negociar, la relación entre las partes, el nivel de información y alternativas disponibles, la complejidad de la materia, entre otras consideraciones.

Dentro del contexto antes descrito, las exigencias de las relaciones comerciales dentro de un mundo globalizado y el rol principal de los abogados en la estructuración de modelos contractuales eficientes y estables en el tiempo, plantean imperativamente orientar los esfuerzos legales hacia la configuración de escenarios cooperativos que promuevan soluciones en las que las partes puedan colaborar entre sí e instrumentar a plenitud los fines y objetivos de sus iniciativas empresariales. En este extremo la Teoría de los Juegos puede ser particularmente ilustrativa para reflejar tal conveniencia a través del modelo conocido como el Dilema del prisionero.

El Dilema del Prisionero constituye el modelo teórico más famoso y conocido de la Teoría de los Juegos razón por la cual ha merecido innumerables trabajos académicos, toda vez que presenta a primera vista una situación de conflicto entre los intereses individuales de los individuos y el resultado colectivo. La idea del juego está planteada en una situación hipotética en la que dos delincuentes son capturados luego de robar un establecimiento comercial. El fiscal sabe que ambos son culpables pero requiere de la confesión de cuando menos uno de ellos para encarcelarlos por dicho delito. En ese contexto y en forma separada, se le formula un ofrecimiento a cada uno de los ladrones, consistente en que, si confiesa, obtendrá una pena benigna y todo el rigor caerá en su cómplice por la comisión del robo. Por el contrario, si no confiesa podría aplicársele una pena por evasión fiscal o posesión de armas al no haber una declaración incriminatorias del robo.

Así planteado el caso, el dilema que fluye en este contexto consiste en la decisión de colaborar o no colaborar con la justicia. Y el problema surge en el hecho que, si ambos colaborasen -en el entendimiento que ello les generaría un beneficio individual-, el resultado final podría ser exactamente todo lo contrario generándose así un efecto perverso, pues obtendrían el peor resultado colectivo. La razón para que ello ocurra estriba en el hecho que ninguno de los dos tiene incentivos para adoptar una estrategia cooperativa entre sí en la medida que teme la “traición” de la otra parte, si es que este no actúa de la misma manera.

Es fácil advertir que este modelo teórico –cuya matriz de pagos puede representarse en formas distintas- puede variar sustancialmente si nosotros incorporamos al análisis ciertas variables que permitieran mitigar la posibilidad de “traición” entre los jugadores. De la misma forma, es obvio que este resultado se desencadena frente a la imposibilidad de que los individuos puedan coordinar, esto es, intercambiar información confiable que pudieran tener en cuenta al momento de adoptar la decisión de colaborar o no con la justicia. De hecho, si existiera un nivel de confianza o de compromiso mayor entre las partes o, por ejemplo, si las partes conocieran anticipadamente las consecuencias que originaría su traición en el resultado colectivo, las consideraciones serían otras. A mayor abundamiento, si la situación se formulara como un juego repetido, las partes podrían adoptar una mejor decisión en la medida que tomarían en cuenta los movimientos pasados, afectando ello la elección de la estrategia a seguir.

En todos los casos, el elemento fundamental que subyace es la necesidad de información, bien sea a través de la disponibilidad directa de esta o, fundamentalmente, a través de la información que entre las partes pueda intercambiarse. Como es obvio, los problemas de información pueden alterar significativamente las reglas legales que gobiernan la negociación así como el enfoque que las partes puedan proponer frente a ésta, bien sea desde una perspectiva cooperativa o no cooperativa[6].

El Dilema del Prisionero inicialmente fue adoptado como un modelo teórico que permitía deducir la paradoja según la cual la decisión racional individual (entendiéndose esta como la elección puramente maximizadora y egoista) nos conducía inexorablemente al peor resultado colectivo. Sin embargo, el desarrollo moderno de la Teoría de los Juegos ha evolucionado hacia el convencimiento que la cooperación racional exige el cumplimiento de ciertas condiciones que, en el caso del Dilema del Prisionero se encuentran ausentes[7]. Según Axelrod[8], estas serían:

- Que los jugadores no tienen mecanismos para consumar sus amenazas u obligar a los demás a cumplir los acuerdos.

- Que no es seguro estar de acuerdo del comportamiento del otro jugador.

- Que no hay forma de huir de la interacción con el otro jugador, ni tampoco de eliminarlo

- Que no se pueden cambiar los “pagos” del otro jugador.

Debemos llamar la atención en cuanto a que la Teoría de los Juegos no supone necesariamente que los individuos son egoístas. Lo que sí nos permite evidenciar el uso instrumental de la Teoría de los Juegos es que ya sean egoístas o altruistas, la interacción de los jugadores puede ocasionar dilemas cuya solución es compleja si no se llega a algún tipo de acuerdo. En otras palabras, el acuerdo es la vía a través de la cual las partes operativamente advierten la mejor solución -independientemente de las preferencias individuales- y, aún cuando la Teoría de los Juegos es una disciplina formal, en muchos casos la solución que propone genera una coincidencia entre la solución racional y la solución moral, entendida esta última como la solución más “justa” en términos redistributivos.

Todo lo anterior tiene directa implicancia con los procesos de negociación que tienen que hacer en el ámbito del Derecho. La negociación moderna no se explica en términos de eficiencia sin un esfuerzo estratégico que genere las condiciones idoneas para el suministro de información adecuada y/o para la generación de condiciones de confianza y de compromiso que permitan un trabajo más creativo por parte de los abogados. La información nos va a permitir principalmente develar los intereses de las partes y el valor que cada una de ellas le asigna a los distintos aspectos puestos en la mesa de negociación y no será sino a través de la identificación de las diferencias en cuanto al valor asignado que las partes atribuyan a éstos, que podrán formalizarse las relaciones de intercambio que permitan que las tareas recaigan en quienes pueden atenderlas a un costo menor y los bienes en quienes le asignan un mayor valor. En suma, este intercambio nos lleva a una asignación que maximiza el excedente total, coadyuvando a la eficiencia y a la creación de valor.

La información constituye entonces un tópico determinante para el comportamiento estratégico, y la Teoría de los Juegos ha abundado respecto de este tema. Desde una concepción inicial en la cual encontramos trabajos relativos a juegos con Información Perfecta, esta disciplina ha concentrado su estudio hacia las situaciones estratégicas con Información Incompleta, vale decir, aquellas en las que alguno de los jugadores desconoce la función de pagos de su contraparte[9]. Los trabajos de John Harsanyi –Premio Nobel de Economía 1994- sobre el particular, han permitido modelizar dichas estructuras en la cual se combina diversas situaciones acerca de la información que disponen los jugadores, asociada a una probabilidad determinada. De la misma forma, George Akerlof a través de su famoso trabajo “The Markets for Lemon: Quality Uncertainty and the Market Mechanism" ya había acentuado en 1970 los problemas de asimetría de información y su efecto en el mercado, conocido como selección adversa, y que en el ámbito de la negociación se traduce en un “oportunismo precontractual”, ya que el agente tiende a mentir y/o a no revelar toda la información que tiene disponible. Esto conlleva a que el agente que elabora el contrato tome en cuenta esta posibilidad previamente, restringiendo las condiciones del contrato o invirtiendo tiempo (con su correspondiente costo de oportunidad) en intentar observar las acciones de la contraparte. Como es objetivamente comprobable, todo ello deviene en asignaciones que no son Pareto-eficientes, al tiempo de incrementar los costos de transacción. En suma, la Teoría de los Juegos también nos ofrece importantes instrumentos para representar y estudiar los problemas de incentivos inherentes a situaciones con información asimétrica que cobra particular interés en el ámbito jurídico moderno, puntualmente en aspectos relevantes de la contratación masiva y la las normas de protección al consumidor.

Las reflexiones antes desarrolladas son nítidamente contradictorias con las tesis de Sun Tzu. Aún cuando el postulado principal del estratega chino puede resumirse en que “el arte supremo de la guerra consiste en dominar al enemigo sin combate” –lo que pudiera sugerir cierto nivel de eficiencia en reducir los costos derivados de hacer prevalecer una determinada posición-, los medios a través de los cuales se instrumenta este objetivo, a la luz del pensamiento de Sun Tzu, resultan manifiestamente impropios en el contexto y la coyuntura que la realidad globalizada de los negocios exige en los tiempos actuales. Como bien describe Samuel Griffith[10] las doctrinas estratégicas y tácticas expuestas en “El Arte de la Guerra” se basan en el engaño, la traición, la creación de falsas apariencias, la infiltración, acciones que desconciertan y enredan al enemigo, al acercamiento indirecto, la adaptabilidad fácil e interesada a la situación del enemigo, el interés permanente de debilitarlo y escindirlo y la veloz concertación en los puntos de debilidad, todo ello para finalmente derrotarlo y someterlo.

No podemos desdeñar sin embargo algunas cuestiones puntuales del pensamiento de Sun Tzu que, sin duda, son perfectamente aplicables al ámbito de la negociación moderna. En efecto, la planificación y el desarrollo previo de una estrategia constituyen presupuestos que, en los tiempos actuales, mantienen un valor protagónico. De la misma forma como Sun Tzu consideraba que una guerra nunca podía emprenderse en forma irreflexiva o torpe, sino que debía estar precedida de una estrategia destinada a alcanzar los fines propuestos, modernamente la necesidad de privilegiar la etapa de la prenegociación surge como una exigencia para alcanzar un resultado eficiente. Pinkas Flint[11] establece tres niveles de planificación, a saber:

- Planificación estratégica; orientada a alcanzar las metas de largo plazo (Business Plan).

- Planificación Táctica; aplicaciones de corto alcance y técnicas para alcanzar los objetivos de largo plazo previstos en la Planificación Estratégica.

- Planificación Administrativa; que involucra aspectos relativos a la coordinación de recursos humanos y financieros, asignación de funciones, aspectos logísticos y operativos, fuentes de información, etc.

Un segundo aspecto relevante del pensamiento de Sun Tzu tiene que hacer con la importancia de obtener clara información respecto de la contraparte para contribuir a una rápida acción. Como hemos visto, la información tiene que hacer no solamente con aspectos cuantitativos sino, fundamentalmente con la calidad de la información disponible que comprende sobretodo la estructura de intereses y valores de las partes a partir de lo cual se formularán las relaciones de intercambio que apuntan hacia una maximización del resultado colectivo. No es sino a partir de la identificación de intereses que, podremos definir prelaciones para el intercambio o, como bien expresan Lax y Sebenius, entender las secuencias y las preferencias del proceso básico[12].

En suma, las ideas de Sun Tzu no son del todo eficientes para ser aplicadas “mutatis mutandis” al ámbito del Derecho y, por ende, no deberían ser asumidas como una receta infalible para intervenir exitosamente en un proceso negociador. Por el contrario, considero impostergable incorporar en el desarrollo estratégico –cada día más determinante en la actividad legal- el concurso de herramientas valiosas como la Teoría de los Juegos, que nos procurará una dimensión novedosa que nos ofrece datos relevantes en cuanto a la predictibilidad de las conductas de los agentes que interactúan en un proceso negociador y, fundamentalmente, articulándose adecuadamente con la dimensión económica de los fenómenos jurídicos a partir del AED. El desafío está propuesto.

[1] A los efectos del presente artículo nos hemos basado en el texto Sun Tzu: The Art of War traducido y publicado originalmente en 1963 por Oxford University Press Inc. y editado en español por Panamericana Editorial Ltda.

[2] Así tenemos “El Arte de la Guerra para Ejecutivos” (Donald Krause) “Sun Tzu: Estrategias de Marketing” (Mc Graw-Hill) “El Arte de la Guerra para la Mujer en el Trabajo. De las Zapatillas de Cristal a las Botas de Combate (Chin-Ning Chu) “El Arte de la Guerra para Ejecutivos y Directivos” (Jack Lawson) “El Arte de la Guerra para Directivos, Directores Y Dirigentes” (Guillem Bou Bauza), “El Arte de la Guerra para nuevos Líderes. Una visión creativa Y moderna” (Enrique Mariscal) “Sun Tzu: Estrategias para Vendedores” (Gerald Michaelson) El Arte de la Guerra para Mujeres: Milenarias armas de Mujer para hacer que el Enemigo se rinda a tus pies (Adriana Ortemberg) “Sun Tzu: el arte de la guerra para directivos” (Gerald Michaelson), entre otros.

[3] Ver GRIFFITH Samuel “Sun Tzu- El Arte de la Guerra” traducido por Jaime Barrera Parra a partir de la traducción del autor. Bogotá. Panamericana Editorial Ltda. 1999 p. 23.

[4] Es llamativo que, pese al auge que ha cobrado en los últimos años la Teoría de los Juegos en el ámbito regulatorio, de los negocios y de diseño de políticas públicas, existen muy poca bibliografía aplicada al Derecho y aún más, su difusión y enseñanza aún no se extiende en las facultades de Derecho de nuestro país, siendo el caso que sólo una de ellas la incorpora regularmente como curso dentro de su Plan de Estudios.

[5] AGUADO FRANCO Juan Carlos “Teoría de la Decisión y de los Juegos” Madrid: Delta Publicaciones 2007 p. 52

[6] Es particularmente valioso el análisis practico contenido en BAIRD Douglas & Robert GERTNER “Game Theory and The Law”. Cambridge. Harvard University Press 1998 p. 244-267.

[7] Ver BINMORE, Ken “La teoría de los Juegos. Una breve introducción” Madrid: Alianza editorial 2007. p. 36.

[8] AXELROD, Robert “La evolución de la Cooperación” citado por AGUADO FRANCO, Juan Carlos. Op. Cit. P.78-79.

[9] AGUIAR, Fernando, Julia BARRAGAN y Nelson LARA “Economía, sociedad y Teoría de los Juegos” . Madrid. Mc Graw Hill. 2008. p. 10.

[10] GRIFFITH, Samuel. Op cit p.33

[11] FLINT Pinkas “Negociación Integral - Herramienta eficaz para la Resolución de Conflictos y la Creación de Valor” Lima: Editora Jurídica Grijley. 2003. p.132-133.

[12] Este tema está ampliamente desarrollado en LAX, David y James K. SEBENIUS “”3D Negotiation”. Boston: Harvard Business School Press. 2006 p. 141-172.

2009-08-13T19:23:00.000-07:00

Legislando para la tribuna. Comentarios al proyecto de ley que dispone brindar el servicio de seguridad a los proveedores del servicio particular de estacionamiento de vehículos

La labor legislativa está orientada a la búsqueda del bienestar común, el desarrollo y el progreso, pero sobretodo a la satisfacción de las necesidades de una colectividad, en el marco de un proceso democrático. Sin embargo, como señala Cass Sunstein^{^[1]}, “en demasiadas oportunidades, los gobiernos lanzan estocadas en la oscuridad. A menudo dedican recursos y esfuerzos a problemas pequeños y no a los grandes. A veces reaccionan frente a protestas públicas de relativa trascendencia social. En ocasiones no se percatan de los efectos colaterales perjudiciales o involuntarios de lo que hacen. A veces, empeoran la situación y, al intervenir, imponen altos costos que a su vez crean otros efectos indeseados que generan impactos directos en la población. En lugar de investigar los hechos, tienden a reaccionar sobre la base de la intuición o en respuesta a contextos circunstanciales”.

Todo lo anterior, se expresa también en el proceso de formación de las leyes, siendo así que el Congreso no escapa de dicho diagnóstico, sobretodo en nuestro país.

En los últimos meses se ha reportado y publicitado la recurrencia de robos de vehículos en playas de estacionamiento privadas y zonas de parqueo en centros comerciales. Para “solucionar el problema” la congresista Lourdes Alcorta ha presentado una iniciativa parlamentaria contenida en el Proyecto de Ley N° 1612-2007-CR que dice en su artículo 1°:

Artículo 1°: Objeto de la Ley

Todo proveedor que brinde el servicio privado de estacionamiento vehicular y cochera se encuentra obligado a velar por la seguridad de los vehículos bajo su custodia.

En caso que se produzca robo o hurto del vehículo, sea este parcial o total, el proveedor del servicio será responsable por el daño causado.

Como se advierte, el proyecto de ley plantea imponer una regla de responsabilidad objetiva frente a los propietarios de playas de estacionamiento, de modo tal que deban resarcir a los clientes cuyos autos fueron objeto de un hurto o robo en sus instalaciones. La iniciativa del grupo parlamentario de Unidad Nacional puede parecer, a primera vista, una solución a los robos recurrentes en playas de estacionamiento (más puntualmente en zonas de parqueo de centros comerciales) y, como siempre suele ocurrir en el Perú, se opta por la solución más inmediata, vale decir, forzar a que el Estado intervenga con una ley para “castigar y poner mano dura” ante una situación que genera un malestar social, como si esa fuera la única forma de alterar la estructura de incentivos de los individuos para comportarse de una u otra forma. Por cierto, este tipo de iniciativas siempre es bien recibido y aplaudido desde la tribuna y, en lo personal, me resulta particularmente llamativo que reporteros y narradores de noticias opinen y exijan la intervención del Estado, azuzando en forma irresponsable a la opinión pública.

No cabe discusión alguna en cuanto a que este tipo de delincuencia genera malestar en la sociedad e incrementa el nivel de inseguridad que la ciudadanía percibe. Sin embargo la pregunta que debemos responder es si es que la cosa cambiará si el Estado interviene a través de una Ley para imponer obligatoriamente una regla de responsabilidad o, aún más, si ello no va a generar efectos perversos o no deseados. Todo esto tiene mucho que hacer con las ideas centrales del Análisis Económico del Derecho esbozadas por el Premio Nobel de Economía 1991, Ronald Coase.

Coase escribió en 1960 su famoso artículo “The Problem of de Social Cost”[2] y tuvo como eje de sus reflexiones económicas el concepto de “costo de transacción” para definir todos aquellos costos derivados de “alcanzar un acuerdo”, a partir de lo cual surgen las dos formulaciones de lo que se conoce como el Teorema del Coase. Según la primera formulación de este teorema, cuando no existen costos de transacción, la regla legal (bien sea una “regla de responsabilidad” o una regla de propiedad” a favor de cualquiera de las partes) será indiferente, pues las partes siempre podrán llegar a una solución eficiente. Sin embargo, dicho escenario no es más que un modelo teórico, pues en la realidad siempre existirán costos de transacción. Entonces viene a colación la segunda formulación del Teorema de Coase según la cual si los costos son superiores a cero, entonces sí importará la regla legal.

El Teorema de Coase y el concepto de costos de transacción es un parámetro que debería ser tomado en cuenta para justificar la intervención del Derecho en aquellos casos en los cuales puede coadyuvar a reducirlos. Del mismo modo, el Estado debería abstenerse de regular a través del Derecho en situaciones que, lo que generará será el incremento de los referidos costos de transacción. Un buen ejemplo de ello tiene que hacer con el tema que nos ocupa en este análisis.

Como desarrollaremos a continuación y, en adición a las profundas deficiencias conceptuales del proyecto de ley como de su precaria exposición de motivos, somos de la opinión que la decisión que próximamente se someterá a la votación del Pleno del Congreso es abiertamente ineficiente y lejos de mitigar o resolver el problema al que apunta, incrementará significativamente los costos de transacción y generará efectos aún más negativos para la sociedad.

El artículo 75° del Reglamento del Congreso de la República dispone que todo proyecto de Ley deba contener obligatoriamente un análisis costo-beneficio. Sin embargo, nuestros parlamentarios aún no entienden eso y, como la norma está dada, la forma más fácil de “sacarle la vuelta” a dicha exigencia reglamentaria es incorporando sistemáticamente una infeliz sentencia según la cual “(…) los beneficios son muchos y los costos son pocos”. Con ello, se desdeña el valor del análisis costo-beneficio como una herramienta pragmática diseñada para promover una mejor apreciación de los efectos de la normatividad, procurando descripciones cualitativas y cuantitativas de los diversos efectos de las leyes. Nos negamos a ver si el problema en cuestión es pequeño o grande; a investigar el costo de reducir el problema y explicar quién cargará con ese costo, entendiendo como tal mucho más que la mera “monetarización” de la valoración de una decisión normativa. En suma, obviamos que el análisis costo-beneficio debería constituirse en la instancia correctiva para las limitaciones cognitivas y un medio de respuesta a necesidades democráticas.

En una ciudad como Lima, mucha gente utiliza los servicios de una playa de estacionamiento porque busca seguridad, pero en otros casos, únicamente recurre a éstas porque necesita un espacio para parquear su vehículo, de la misma forma que otras personas optan por estacionar sus vehículos en las calles, generando con ello una externalidad. El curso de acción que adopten los individuos estará en función del costo de oportunidad para cada uno de ellos, esto es, del valor del sacrificio de dejar de lado las otras alternativas disponibles[3]. No obstante, independientemente del costo de oportunidad que ello representa para los distintos usuarios, tal circunstancia obedece también, entre otras consideraciones, al crecimiento urbano impropio e inorgánico de una ciudad que -por razones de distinta índole que no es el caso analizar en este artículo- perdió de vista la necesidad de considerar y promover la habilitación de zonas de de parqueo vehicular. En suma, el parqueo vehicular involucra múltiples modalidades y características que usualmente se identifican con el contrato de estacionamiento de vehículos.

El contrato de estacionamiento o aparcamiento de vehículos es una figura típica en algunos ordenamientos legales. En muchos casos la norma se justifica en el hecho de discriminar con claridad lo que corresponde al tratamiento de los estacionamientos públicos y privados[4], fijándose con detalle el contenido de las obligaciones a cargo de las partes. De la misma forma, la doctrina establece la diferencia entre el contrato de “garaje” y el contrato de “estacionamiento o aparcamiento”, según existiera o no los deberes de vigilancia. Así, a través de la celebración de un “contrato de garaje” el propietario del establecimiento o “parking” se obliga a la guarda de un vehículo, con o sin fijación de plaza y asumiendo un deber de vigilancia y custodia; mientras que en el “contrato de aparcamiento”, únicamente se cede el uso de un espacio donde no existe obligación de guardia o custodia. Lo cierto es que, como señala Arias Schreiber[5], la relación generada por el estacionamiento de vehículos si bien se nutre de ciertos elementos de otros contratos, tiene también diversos caracteres propios que le dan un contenido y fisonomía particular y que sirven para que el contrato cumpla una función social específica. Ello podría llevar a muchos a justificar su tipificación[6]e incorporación como figura autónoma en el Código Civil en la medida que el tipo legal cumpla una función facilitadora, delimitativa y programática conforme lo refiere Lorenzetti[7].

Sin embargo, coincidimos con Pizarro Aranguren cuando concluye que “no es esencial que incorporemos en el Código Civil todos los contratos frecuentemente utilizados, pues lo relevante es que definamos los incentivos y funciones básicas de la contratación y luego la dejemos a la libre autonomía de la voluntad de las partes, para que sean éstas quienes regulen los contratos que necesiten con los límites y características que la regulación conceptual y general debe tener”[8] De la misma forma y, como es objetivamente comprobable, no es posible “mudar” la legislación de un país para aplicarla a otra realidad social como la de nuestro país, tal y cual se pretendió hacer a través de un proyecto de ley anterior sobre la misma materia[9].

Tenemos entonces un proyecto de ley que, en un país donde el contrato de garaje o aparcamiento no está regulado como figura típica, plantea una regla de responsabilidad a todos los propietarios de playas de estacionamiento por los robos que ocurran en sus instalaciones.

La regla de responsabilidad propuesta en forma por demás simple podría parecer, a primera vista, una solución rápida al problema. Sin embargo ello no es así. Las observaciones de Bullard sobre una regla simple de responsabilidad objetiva[10] son absolutamente ciertas y pertinentes en el caso que nos ocupa: En teoría, permite que se den más indemnizaciones -pues basta demostrar que el daño se produjo- pero genera otro tipo de problemas derivados de incentivos perversos que, en este caso se traducirían en la falta de precaución por parte de los propietarios de vehículos en el cuidado de sus efectos personales, pues siempre les van a pagar. En otras palabras, si siempre le van a pagar, entonces para qué tomar precauciones que tienen un costo y que no van a generar un beneficio porque el daño va a estar cubierto[11].

Una observación interesante tiene que hacer con aquellos costos que normalmente no son tomados en cuenta, uno de los cuales es el tiempo. Como bien refiere Ferner[12], el tiempo es irreversible, limitado e irrecuperable, lo que lo convierte en un recurso escaso y, correlativamente, valioso. Si, por el mérito del proyecto de ley de marras, las playas de estacionamiento serán responsables de todo cuando “reciban” en sus recintos, es lógico que incrementarán el celo para determinar ex ante que es lo que “reciben”, elemental diligencia que debería observar cualquier individuo que conserva transitoriamente un bien con el deber de devolverlo en iguales condiciones en las que lo recibió. Y dicha verificación exige tiempo, tan igual como cuando dejamos nuestro automóvil en un taller de servicio técnico y en el cual se hace un prolijo inventario del estado del vehículo y de todo cuanto trae consigo, incluyendo hasta el combustible. De lo contrario, corremos el riesgo a que un usuario reclame que le “robaron” las joyas de la Corona que llevaba en su guantera, debiendo ser indemnizado por tal hecho. En suma, el acceso a una playa de estacionamiento supondrá una significativa inversión de tiempo, a tener en cuenta no solamente por el propietario del negocio –que deberá multiplicar las vías de ingreso y el personal asignado al registro de vehículos con el mayor costo que ello supone- así como para el usuario que deberá considerar dentro de su jornada diaria el tiempo invertido en la “admisión” de su vehículo a un recinto de estacionamiento.

Otro defecto conceptual al establecer una regla ciega de responsabilidad para los propietarios de playas de estacionamiento viene dado por la falaz asunción que los bienes respecto de los cuales se presta la custodia y la obligación de indemnizar ante la ocurrencia de un robo, son de naturaleza homogénea, vale decir que tienen idénticas características. Y como es obvio, no es lo mismo asumir la custodia de un Porsche del 2009 que un escarabajo del año 80, como tampoco es lo mismo recibir un Tico o una de nuestras conocidas combis. Ciertamente que el propietario de una playa de estacionamiento que recibe un auto nuevo o de una marca particularmente cara, asume un mayor riesgo potencial, que al recibir un carro viejo o en mal estado, con lo cual se genera una discrepancia real que debería replicarse en el precio por cobrar al asumir la responsabilidad de custodiar un vehículo, toda vez que, de lo contrario, se generaría una suerte de “subsidio cruzado” entre aquellos que tienen un vehículo de menor valor pero que pagan una tarifa superior al riesgo asociado al valor de la pérdida para el propietario, respecto de aquellos que cuentan con un vehículo de mayor valor, pero pagan una tarifa menor en proporción al riesgo asociado a la potencial pérdida.

La situación antes descrita, en el contexto al que hacemos referencia es abiertamente ineficiente e inequitativa: Y la forma como teóricamente debería resolverse ello es a través de una estructura de precios diferenciados que, por cierto, es poco práctica y disfuncional generando mayores costos de transacción, dada la subjetividad de los criterios que podrían emplearse para la fijación de precios, a saber, marca, año de fabricación, estado de conservación, equipamiento, todas estas variables, o solo algunas de ellas. Este escenario tan complejo no se presenta cuando consideramos que a lo que se obliga el propietario de una playa de estacionamiento es simplemente a proveer un lugar para estacionar, donde nos encontramos ante la posibilidad de fijar un precio único que viene dado por el área del espacio habilitado para parquear y que suele ser siempre el mismo, con lo cual se ofrece un producto homogéneo. En consecuencia, si quiero estacionar un camión o una Hummer que desbordan las dimensiones regulares de un puesto de estacionamiento, deberé pagar más.

Ante una regla de responsabilidad como la que se propone, es probable que las playas de estacionamiento contratarán pólizas colectivas de seguros para atender los eventuales riesgos derivados de la custodia. Y el costo de dichas pólizas, como es lo común en este mercado, estará en función de la tasa de siniestralidad del cliente que como sabemos es, en términos muy simples, el indicador de recurrencia en el uso del seguro. Dicho esto, el propietario de la playa de estacionamiento tiene incentivos para reducir su siniestralidad, en la medida que ello se reflejará en el costo del seguro a pagar. Y la mejor forma de reducir la siniestralidad es que roben menos en su playa, bien sea redoblando la seguridad o permitiendo el acceso sólo a aquellos autos que sean menos “robables”, esto es, porque cuentan con sus propias medidas de seguridad adicionales” o porque no llaman la atención para el mercado negro de autopartes o para su exportación ilegal por las fronteras del país. Todo ello genera necesariamente un mayor costo y una absurda discriminación que puede llegar a niveles delirantes de ineficiencia, al punto de que muchas playas de estacionamiento opten por no recibir autos de determinada marca, o aquellos destinados al servicio público o actividad puntual (pick ups) o de determinada antigüedad, entre otras antojadizas razones.

Todas las referencias dadas precedentemente, en tanto que constituyen sobrecostos agregados al servicio que prestan las playas de estacionamiento, deberá trasladarse a la estructura de precios, con lo cual la contraprestación que un usuario deberá abonar por el acceso a una playa de estacionamiento será sustancialmente más alto, al punto de desalentarlo en muchos casos a contratar con el establecimiento y preferir estacionar su vehículo en la vía pública, generando con ello una mayor congestión en el tránsito y manteniendo inalterable o, inclusive, incrementando potencialmente el nivel de robos, en la medida que se le facilitaron las cosas al ladrón. Me pregunto si al momento de elaborar el proyecto de ley se habrá evaluado los efectos de dicha norma respecto del problema del parqueo vehicular en la ciudad.

Desde el punto de vista del propietario, es posible anticipar fácilmente el efecto de la norma: Un incremento significativo de los costos y, correlativamente una disminución de la demanda del servicio[13]. La consecuencia evidente se traduce en una reducción en la rentabilidad del negocio, lo cual precipitará implementar otras opciones más atractivas económicamente y menos riesgosas, como por ejemplo, instalar una campo de grass artificial para la práctica del Futsal, hasta que haya un legislador al que se le ocurra dictar una ley que obligue a los propietarios de dichos establecimientos a indemnizar a las víctimas de accidentes de futbol originados en dichos campos y que ya son objeto de muchas críticas. En suma, menos playas de estacionamientos y mas vehículos estacionados en las calles, con las consecuencias que ello supone.

En nuestro país, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) se ha pronunciado sobre el particular. Así, INDECOPI entiende que, un consumidor razonable -esto es, aquel que antes de tomar decisiones de consumo, adopta precauciones comúnmente razonables y se informa adecuadamente acerca de los bienes o servicios que les ofrecen los proveedores- que contrata un servicio de estacionamiento oneroso de vehículos donde, por ejemplo, se informa que el servicio brindado incluye la vigilancia de los vehículos a través de cámaras de video y rondas de vigilancia, espera que el mismo sea seguro, razón por la cual el establecimiento debería responder por las pérdidas ocasionadas en los vehículos[14]. De la misma forma, INDECOPI ha establecido que un consumidor razonable espera, cuando el proveedor le ofrece un espacio de estacionamiento gratuito como parte del servicio principal, que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser así, podría optar por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamiento y podría ofrecerle un menor costo. Sin embargo, se ha establecido claramente que el proveedor se exime de esta responsabilidad, si informa claramente a los consumidores que no presta el servicio de vigilancia en su estacionamiento[15]. En este orden de ideas, los criterios adoptados por INDECOPI marcan claramente un deber de información y exigencias razonables en cuanto a la idoneidad del servicio cuando en este subyace la prestación del servicio de guardianía o seguridad; sin embargo, no consagran un criterio general de responsabilidad del propietario del establecimiento de estacionamiento vehicular en todos y para todos los casos, como falazmente ha colegido la autora del proyecto de ley.

Dicho todo esto, me pregunto si, desde el mercado –esto es, sin la intervención del Estado a través de una regla legal-, podemos ofrecer una solución más eficiente frente al proyecto de ley bajo análisis. ¿Qué ocurriría si el propietario de una playa de estacionamiento sale al mercado indicando lo siguiente: “En esta playa te cobramos un poco más, pero tu auto sí está seguro o de lo contrario yo asumo el riesgo” Probablemente habrá quien considerará que el precio es alto, pero bien vale la pena pagarlo por la tranquilidad de saber que encontrara su auto en perfectas condiciones. Frente a esta oferta, podría salir otro propietario y ofrecer lo siguiente: “En esta playa te ofrecemos lo mismo que nuestro vecino competidor, pero te cobramos S/. 1.00 menos por hora”. Evidentemente, no he descubierto nada: Esto se llama competencia y es la herramienta valiosa para que, a través de la interacción, se otorgue el derecho y la posibilidad material a los agentes económicos de poder elegir de acuerdo con sus intereses y preferencias individuales, al tiempo de ajustar el precio en forma espontánea a los niveles reales de la oferta y demanda. Todo esto se garantiza, teniendo la posibilidad de elegir, esto es, a través de la libertad.

De la misma forma, me pregunto si acaso el problema de la falta de seguridad y robos en las playas de estacionamiento y, puntualmente, en las zonas de parqueo de los centros comerciales, podría tener solución sin la necesidad de una ley, y la respuesta no solamente es afirmativa sino que, empíricamente, ya podemos ver evidencias de ello. Recientemente leo en los diarios que una asociación de centros comerciales ha decidido resarcir los daños por robos ocurridos en sus playas de estacionamiento al tiempo de redoblar las medidas de seguridad que ofrecen. La idea es muy simple: si un cliente advierte que ir a un centro comercial y parquear su vehículo en dichas instalaciones es inseguro y con ello asumir un mayor costo, pues no volverá a ir y preferirá otro establecimiento más seguro. Todo esto tiene un fuerte impacto en el nivel de ventas de los establecimientos comerciales y, por ende, éstos tienen incentivos naturales para internalizar el mayor costo de vigilancia e inclusive atender el resarcimiento de robos que se produzcan a sus instalaciones y que, naturalmente, obedezcan a defectos de seguridad del establecimiento. Entonces avanzamos hacia el equilibrio que debería existir entre la seguridad que razonablemente los conductores deben adoptar para cuidar sus vehículos y la seguridad que los centros comerciales están dispuestos a ofrecer a sus clientes.

Concluyo afirmando que el problema del robo de automóviles no es un tema de playas de estacionamiento; es un tema de inseguridad profundamente arraigado en la sociedad, donde existe un mercado negro de autopartes que cuenta con la grotesca anuencia de las autoridades policiales y judiciales y el uso regular de piezas usadas obtenidas ilegalmente y sin ningún control por talleres de servicios, originando una demanda creciente acorde con el incremento cuantitativo de nuestro parque automotor. Mientras no se implemente medidas eficaces frente a dicho mercado, los robos de autos continuarán, sino en las playas de estacionamiento, será en las calles, en las universidades, en los edificios, en las viviendas, etc. Y, para ese entonces, probablemente tendremos otra iniciativa parlamentaria tan pomposa y mediaticamente aplaudida, como torpe e ineficiente para resolver el problema.

[1] Sunstein, Cass R.: “Risk and Reason: Safety, Law, and the Environment”. Cambridge: Cambridge University Press. 2004. ISBN 9780521016254

[2] Coase, Ronald. “The Problem of the Social Cost” En Journal of Law and Economics Vol.3, 1960

[3] Así, el propietario de un vehículo nuevo o de una marca que es más demandada en el mercado, probablemente preferirá guardar su vehículo en una cochera, antes que dejarlo en la vía pública, arriesgándose al robo o a una papeleta por infracción.

[4] Así por ejemplo, Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos en España que tipifica completamente la figura contractual.

[5] ARIAS SCHREIBER, Max y otros “Los contratos modernos”, WG Editores. Lima. 1994. p. 453

[6] Es interesante observar que Arias Schreiber identifica hasta diez modalidades de estacionamiento de vehículos, a saber, en vivienda privada, en vivienda de propiedad colectiva, en vivienda sujeta a propiedad horizontal, en locales privados de comercio o servicio, en locales privados de comercio o servicio abiertos al público masivo, en locales de servicio automotor en general, en hoteles, hostales albergues casas de pensión y similares, en locales conducidos por el Estado o por entidades públicas, en la vía pública y en playas y locales similares.

[7] LORENZETTI, Ricardo Luis “ Tratado de los Contratos” Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2004, p. 22-23

[8] PIZARRO ARANGUREN, Luis “El Código Civil Peruano y la Contratación Actual” en “Por qué hay que cambiar el Código Civil”, Lima, Fondo Editorial UPC, 2001, p. 69

[9] [9] La congresista Cenaida Uribe, respaldada por su grupo parlamentario presentó también un proyecto de Ley bajo el N° 2258-2007-CR que regula integralmente el servicio de playas de estacionamiento

[10] BULLARD, Alfredo. “Responsabilidad Civil y Subdesarrollo” en Derecho y Economia. Lima, Palestra Editores 2006, p. 731.

[11] Ibidem, loc.sit.

[12] Ferner, Jack D. “Successful Time Management: A Self-Teaching Guide”. New York: John Wiley & Sons, 1980. p.12. ISBN 9780471039112

[13] En una ciudad donde la gente “cuadra” sus autos donde quiere, con serios problemas de competencia administrativa respecto de la autoridad llamada a normar y sancionar este tipo de infracciones y, aún más, ante las relativas o nulas posibilidades que “aparezca la grúa”, nos encontramos ante una demanda elástica. No obstante esta observación deberá ser verificada empíricamente en atención a otras variables como sector socio económico, nivel cultural, distrito, entre otros.

[14] Resolución Final Nº 1411-2006/CPC de fecha 2 de agosto de 2006 en el Expediente Nº 605-2006/CPC, seguido por Cesar Antonio Morales Ruíz contra Larcomar S.A. y Central Parking System Perú S.A.

[15] Resolución Nº 0269-2004/TDC de fecha 2 de julio de 2004 en el Expediente Nº 267-2003-CPC seguido por José Alfredo De Los Santos La Serna contra Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A.

Foto: montserrat.olx.com.ar

2009-07-21T14:11:00.000-07:00

Algunas reflexiones sobre el nuevo Código de Tránsito y las políticas públicas de regulación del tránsito.

El presente trabajo no busca en modo alguno hacer un enjuiciamiento profundo del problema del transito desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, toda vez que ello supondría un ejercicio académico mucho mas vasto dada la complejidad del fenómeno. En todo caso, modestamente pretendo hacer una primera aproximación sobre la actual coyuntura que enfrenta a las autoridades y gremios de transporte a raíz de la promulgación y entrada en vigencia del nuevo Código de Tránsito.

Lima es probablemente una de las ciudades más desordenadas de América en materia de tránsito y las razones son múltiples y de distinta naturaleza: infraestructura, sistema normativo defectuoso, corrupción, parque automotor impropio, malos conductores etc. Así, una solución global debería abordar necesariamente todos estos aspectos, tarea que, por cierto, no es nada fácil ni políticamente atractiva para los gobernantes de turno. Sin embargo, es posible que, desde el sistema legal, se pueda corregir algunos aspectos y mejorar significativamente las cosas, esto es, hacer un marco legal más eficiente. Y, modestamente, seremos más eficientes si somos capaces de hacer más con lo mismo, o lo mismo a un menor costo.

Quien conduce mal genera una externalidad, entendida esta como aquel costo no contratado. Dicho en otras palabras, el bienestar de un agente se ve afectado por las acciones de otro agente en la economía generando, en este caso, un impacto negativo toda vez que debe asumir una consecuencia que no ha originado. Así las cosas, corresponde al Derecho generar una estructura de incentivos que permita “internalizar la externalidad” esto es, que los conductores –particularmente los que prestan servicios públicos de transporte- asuman las consecuencias de sus propia conducta. Siendo el Derecho, por definición, un mecanismo de asignación de incentivos, un cambio normativo implicará una variación en la estructura de incentivos, lo cual tiene que hacer con el comportamiento racional de los agentes que intervienen en el mercado específico que se pretende regular.

Nuestros conductores conducen mal y violan sistemáticamente las normas más elementales de tránsito porque no tienen ningún incentivo para hacerlo mejor. El comportamiento racional de nuestros conductores se orienta a maximizar su utilidad teniendo en consideración tanto los beneficios de su accionar como los costos esperados traídos a valor presente derivados de la infracción de una regla de tránsito. Un conductor infringirá una regla de tránsito cuando los beneficios que le reporta la violación a la regla legal son superiores al “castigo” (léase, la papeleta). Y el castigo en este caso tiene un carácter probabilístico pues constituye un “valor esperado”.El valor esperado o esperanza matemática es un concepto extraído de la Estadística Matemática y consiste en el producto de la probabilidad de cada suceso multiplicado por su valor. En este caso, el valor esperado del castigo para el conductor estará constituido por el monto de la multa, multiplicado por la probabilidad de ser detectado y efectivamente sancionado.

En nuestro país un conductor sabe que puede eludir muy fácilmente la imposición de una papeleta, bien sea porque nadie lo va a sancionar o porque podrá llegar a un “arreglo” a muy bajo costo con la autoridad o, peor aún, porque podrá tener muchas papeletas en su record y nadie le impedirá seguir conduciendo. Ejemplos de lo expuesto precedentemente lo encontramos en todo momento: transportistas que “corretean” entre sí para arrebatarse pasajeros, unidades de transporte en condiciones absolutamente inadecuadas para prestar un servicio público, pasajeros que viajan sin las más elementales condiciones de seguridad, conductores que acumulan cientos de papeletas y siguen al volante de una unidad de transporte, etc. En buena cuenta, el valor esperado del castigo para un conductor en nuestro país es próximo a 0 y, correlativamente, siempre le será más provechoso obviar la regla de tránsito pese a que, nominalmente, la infracción contempla una sanción.

Un socorrido recurso usado corrientemente por los gremios de transportistas consiste en reclamar que hay que capacitar mejor a los transportistas en lugar de reprimirlos con sanciones duras. Sin dejar de lado el valor intrínseco de la capacitación, este argumento es sesgado y torpe: un transportista no viola la luz roja del semáforo o corre irresponsablemente zigzagueando por las pistas por un problema de “falta de conocimiento”; simplemente lo hace porque el beneficio personal de conducir de esa forma es superior a los costos que su inconducta le puede acarrear. Y las consecuencias de la infracción, que se expresan en la sanción prevista por el ordenamiento legal, se ve significativamente reducidas o totalmente diluidas frente a la relativa posibilidad de ser detectado o, peor aún, de sustraerse a la imposición de la sanción efectiva a través del pago de una coima.

Las políticas públicas en nuestro país siempre han concebido falazmente que la forma más auspiciosa de alterar la estructura de incentivos de los individuos, en este caso, disuadir un comportamiento que genera un alto costo social, es mediante el incremento de las sanciones. Ello se ve reflejado, por ejemplo, en las múltiples normas que se dictan en materia de política criminal y que en muchos casos generan estructuralmente una distorsión en términos relativos dentro del propio sistema penal. Nos enfrentamos ante el espejismo según el cual, sanciones más severas, disuaden mejor. En igual sentido se expresa este nuevo Código de Tránsito que hoy ha entrado en vigencia. Mayor rigor y severidad en las sanciones a través de multas más altas, suspensiones y cancelaciones de licencias, entre otras medidas.

Este tipo de políticas es incompleto, pues solo aborda una de las variables de la ecuación, desconociendo otras consideraciones igualmente trascendentes, bien sea generando mecanismos más eficientes de detección de las infracciones de tránsito y/o incrementando las probabilidades de sanción efectiva por parte de las autoridades.

En pocas palabras, un nuevo cuerpo normativo riguroso y severo, pero que no es efectivamente aplicado en la realidad concreta, bien sea porque las probabilidades de detección y/o las probabilidades de la aplicación de la sanción –y con ello de su efectiva materialización- son escasas, representa un cambio normativo ocioso y estéril.

Tengo fundadas razones para mostrarme pesimista en relación a los efectos positivos que pueda tener nuestro Código de Tránsito: Resulta sintomático que, antes de su entrada en vigencia ya se modificó en múltiples aspectos, lo cual revela improvisación o, cuando menos, la falta de un adecuado enfoque positivo, destinado a explicar y “predecir” los efectos del cambio normativo en el comportamiento de los agentes hacia los que iba dirigido éste, a partir de modelos económicos. Por el contrario, es probable que se generen otros efectos indeseados como un incremento de la marginalidad, que se expresará en un desplazamiento aún mayor hacia la informalidad así como una mayor corrupción en el sistema de detección y aplicación de sanciones.

Este tipo de escenarios me permite destacar una vez más el valor del Análisis Económico del Derecho en los procesos de formulación de normas legales. Como bien señala Posner, el Análisis Económico del Derecho tiene aspectos heurísticos, descriptivos y normativos. En el aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas económicas del cambio legal. Y, en su aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del Derecho. Sería bueno que estos aspectos sean tomados en cuenta para incorporarlos al momento de proponer un cambio normativo eficiente.

2009-07-15T11:38:00.000-07:00

Marco Teórico del Análisis Económico del Derecho y el proceso de formulación de normas legales

Una de las disciplinas vinculadas al quehacer jurídico que ha tenido más impacto en los últimos 40 años es, sin duda alguna, el movimiento del Análisis Económico del Derecho, (en adelante, el AED). Aún cuando sus orígenes los podemos hallar en el pensamiento innovador de Cesare Beccaria y Jeremy Bentham hacia fines del siglo XVIII y principios del XIX, no es sino en la década de los 60 en que esta corriente del pensamiento cobra vigor con la obra de Ronald Coase en su famoso artículo “The Problem of the Social Cost” que años después le merecería el Premio Nobel de Economía.

Aún cuando estamos convencidos de la importancia del AED y su trascendencia en la eficiencia de las decisiones políticas representadas por la intervención del Estado a través de su legislación, reconocemos en él su carácter instrumental, vale decir, su valor como una herramienta de indiscutible trascendencia para la evaluación de las decisiones legislativas. Y aquí revelamos entonces que el AED no necesariamente debe ser asociado a una determinada ideología política, sino por el contrario, que perfectamente puede utilizarse con éxito para legislar eficientemente en el interés de garantizar que la intervención del Estado no genere efectos impropios o, peor aún, limite o restrinja el desarrollo individual y colectivo.

No cabe duda que el AED se desarrolla inicialmente en un contexto ideológico liberal y ortodoxo muy potente; sin embargo conviene preguntarse si el desarrollo del AED y su éxito obedece al entorno del cual emerge o, como creemos nosotros, por su metodología y sus fortalezas en sí mismo. Trataremos de reforzar dicha hipótesis.

Una primera crítica que suele atribuirse al AED es que tiende a descontextualizar, esto es analizar el fenómeno aisladamente, como si fuera ajeno al entorno. Y el punto de partida de la dimensión económica nos conduce exactamente a concluir en todo lo contrario. El presupuesto determinante de la actividad económica son las necesidades, que nos llevan a buscar bienes y servicios, circunstancia en la que el mercado cumple un rol fundamental. Entonces se suele partir del mercado como el escenario inicial para la satisfacción de necesidades, por lo que se incurre en la idea falaz pensar que se puede alcanzar en todos los casos el óptimo del bienestar social cuando el mercado funcione bien sin ingerencia alguna del Estado. Así las cosas, cualquier intervención del Estado sería innecesaria u ociosa.

Pero conviene reflexionar sobre la validez de esta premisa con carácter extensivo y general. Todo mercado -entendido como el escenario donde interactúan la oferta y la demanda- hasta el más simple, no está exento de normas. Aún la ausencia de normas, es una norma, por lo que es imposible que un mercado, del tipo que sea, funcione sin normas, más aún cuando existe una asignación originaria de recursos. En adición a ello, cuando los mercados no funcionan bien, también se requiere de normas que restituyan las condiciones de competencia. Aún más, en muchos casos la satisfacción de necesidades esta relacionada con bienes públicos los cuales, al no haber incentivos para su creación, deberá ser atendida mediante decisiones políticas que se expresan en normas para atender dicha demanda. Por último, los mercados tampoco están exentos de perturbaciones derivadas de comportamientos oportunistas, externalidades que también exigen ajustes de política económica que también suponen normas.

Esta perspectiva nos revela anticipadamente el valor significativo y la relevancia en términos de eficiencia de un sistema de normas como un mecanismo indispensable en la búsqueda del bienestar de la sociedad, en la medida que existe un anillo de normas que exige el funcionamiento del mercado. En este orden de ideas es indispensable apuntar hacia la transversalidad en el análisis que nos permita proveernos de perspectivas más complejas y, por ende, más útiles en la formulación de las normas legales.

Quienes abrazamos el ejercicio del Derecho, sabemos bien que normalmente vemos las cosas al interior del mismo Derecho, en forma segmentada, esto es, desde la óptica de cada sub-especialidad de la profesión. Los economistas no escapan tampoco a este vicio y tienden en muchos casos a analizar los fenómenos económicos considerando un número restringido de variables. Sin embargo esa metodología de aproximación es ciertamente limitada e ineficiente, toda vez que la realidad nos revela todo lo contrario. Pese a que la realidad es intrínsecamente entrelazada, nos empeñamos a aproximarnos metodológicamente a ella en forma fragmentada. Como acertadamente concluye el maestro López Torres, una realidad compleja, vista desde un punto de vista no complejo, lejos de generar la luz, provoca más oscuridad.

Aquí podemos advertir una primera ventaja comparativa que proyecta el AED en el proceso de formación de normas y es justamente que incorpora no una sino dos dimensiones para analizar un fenómeno determinado y que, sin ser ello suficiente –pues necesariamente deberemos recurrir al auxilio de otros instrumentos de valoración- permite un entendimiento más informado y completo como premisa para un desarrollo regulatorio.

En efecto, el problema de muchos juristas y legisladores es que considera el sistema legal únicamente como el cinturón de normas que se encuentra alrededor de los fenómenos sociales y desconoce el contexto económico. No advierte que existe una suerte de “feedback” o retroalimentación entre el Derecho y la Economía. La producción normativa entonces está inevitablemente asociada a otras consideraciones distintas al frío contexto legal, lo que exige su aproximación metodológica.

Históricamente los juristas no han sido permeables a las ideas económicas. El desarrollo jurídico ha sido ajeno al pensamiento económico y Derecho y Economía han crecido dándose la espalda. Pero modernamente se define la Economía como el estudio del comportamiento humano y de su elección ante los recursos escasos entre opciones alternativas. Esta definición admite entonces que cualquier campo de la vida humana que se manifestara en elección –costo vs beneficio- sea susceptible de ser analizada a partir de la Economía. Con ello se abre el abanico hacia el AED y éste se convierte en una ventana más, una perspectiva valiosa para la evaluación de la eficiencia de los fenómenos jurídicos.

Pues bien, el moderno enfoque del AED consiste en abordar los problemas jurídicos “como si fueran” problemas económicos. Lo que hace la Economía es transustanciar los fenómenos jurídicos para convertirlos en fenómenos económicos y luego ver sus resultados. Para ello, el AED parte del presupuesto que las normas no son sino un bien que debe ser producido para que funcione mejor el mercado, convirtiéndose así en un mecanismo simulador del mercado, siendo así que se utiliza como parámetro de partida el concepto de mercados perfectos o competitivos dentro del cual los individuos se comportan racionalmente, vale decir, es coherente con sus decisiones y se comporta en forma egoísta y maximizadora.

El modelo del mercado competitivo o de competencia perfecta constituye una suposición inicial, entendida este como aquel en el que no hay barreras de entrada o salida del mercado, existe un elevado número de oferentes y demandantes lo que implica que la decisión individual de cada una de estas partes ejercerá nula influencia sobre los precios, las empresas y los consumidores tienen información completa y sin costo y, finalmente, el acceso a la innovación y tecnología es uniforme. Pero sabemos que este modelo es un paradigma teórico pues los mercados están expuestos a fallas, como las externalidades, problemas de información, poder de mercado, bienes públicos, mercados incompletos, entre otras.

Corresponde al Derecho mitigar los defectos del mercado, intervenir cuando sea menester para permitir que el mercado “funcione bien” y siempre y cuando su intervención reduzca los costos de transacción, haciendo que el mercado funcione más eficientemente. Para “reproducir” el mercado, el Derecho debe realizar ciertas tareas puntuales, a saber:

- Establecer mecanismos claros para delimitar titularidades.

- Establecer reglas eficientes respecto de las externalidades; ello se traduce en un sistema de responsabilidad civil.

- Fortalecer el Derecho de Contratos de modo tal que, como señala Fernando Gómez Pomar se generen los incentivos necesarios para que el comportamiento de los contratantes maximice el bienestar de las partes afectadas por el contrato, o en la jerga económica, maximice el excedente común de la relación contractual.

- Generar un sistema de Administración de Justicia eficiente.

Dentro de dicha línea de acción, AED ofrece dos perspectivas principales en este tarea: en un primer nivel, desde el punto de vista positivo, pretende explicar y predecir los efectos de las normas legales en el comportamiento de los agentes que intervienen en la el proceso social del que se trate, y en ciertas circunstancias produce además teorías que pretenden encontrar causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. En un segundo nivel, desde el punto de vista normativo, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación o en otra, según cuál sea el objetivo buscado por el legislador y, sobretodo, si los efectos de la regulación son deseables o no. Así, se busca alcanzar soluciones eficientes, entendiendo la eficiencia en su dimensión económica, esto es, la capacidad de alcanzar los objetivos y metas programadas con el mínimo de recursos disponibles. Este tema ha sido abordado ampliamente por la Economía y destacan nítidamente dos perspectivas del concepto de eficiencia que son de necesaria y cabal comprensión.

Por una parte, la Eficiencia Paretiana que se inserta dentro de la Economía de Bienestar. Si algo trae o produce provecho, comodidad, fruto o interés sin perjudicar a otro, provocará un proceso natural de optimización hasta alcanzar el punto óptimo. Una mejora de Paretosignifica realizar un cambio en la asignación de recursos, mejorando la situación de al menos un agente económico sin empeorar la de otro. Este concepto es económicamente incuestionable. El Pareto óptimo (“Optimo de Pareto”) se define como aquella situación en la cual no es posible hacer ningún cambio en la asignación de recursos, sin empeorar la situación de al menos un agente económico.

De otro lado, la Eficiencia según Kaldor-Hicks denominada también de maximización de la riqueza, postula que si un cambio en la distribución de la renta permite que los que se benefician de él compensen plenamente a los perjudicados, el resultado sería un aumento del producto y del bienestar general, con lo cual es más eficiente. El principio Kaldor-Hicks propone que un proyecto sea aprobado si genera beneficios netos a la sociedad de modo que los ganadores obtengan suficientes beneficios como para poder compensar a los perdedores. Este principio supone que lo fundamental en cada decisión de gobierno es la creación de riqueza. Si bien este principio deja de lado otras consideraciones que pueden ser muy importantes al momento de tomar una decisión sobre un proyecto público, cumple con resaltar un punto fundamental: los proyectos públicos, en principio, deben generar riqueza (beneficios netos).

En cuanto al Sistema Jurídico, éste debe concebirse y leerse como algo más que normas, aún cuando normalmente se le asocia únicamente al ordenamiento legislativo. El Sistema Jurídico está compuesto no solo por normas, sino también lo integran las instituciones encargadas de velar por el cumplimento de las normas y, aún más las organizaciones que dan soporte a las instituciones. Mas específicamente, dentro de las normas, encontramos aquellas que tienen una naturaleza delimitativa de derechos y obligaciones; otras que tienen un contenido reactivo bien sea disponiendo sanciones o remedios por incumplimiento; y finalmente aquellas procesales que regulan el procedimiento de tutela de derechos.

Lo que vemos en la realidad es que, en muchos casos, las normas o bien delimitan erróneamente los derechos y obligaciones, o reaccionan impropiamente estableciendo remedios y sanciones ineficientes, o imponen costosas disposiciones procesales.

Todo ello nos lleva a poner énfasis en la importancia de la evaluación de los procesos de formación de normas. Siguiendo el razonamiento anterior, o hacemos mejores normas, o hacemos que las instituciones funcionen bien o que las organizaciones sean más eficientes. Este proceso involucra en muchos casos no solo a los legisladores, sino también a jueces, abogados, grupos de interés y a la propia sociedad.

En relación a las normas legales y a partir del AED podemos reconocerle en primer término un valor nominal que viene dado por la bondad de la norma en sí misma y un valor real que dependerá en gran medida de la aplicación fáctica de la norma. Así, el valor social del Derecho es un “valor esperado” cuya eficacia se ve reflejada en la efectiva aplicación de la norma a la realidad concreta. Con mayor razón es indispensable “valorar” ex ante los efectos de todo cambio normativo pues, por su naturaleza, éste supone una modificación de la estructura de incentivos de los operadores y, consiguientemente genera resultados que bien pueden coincidir con la idea de incrementar el bienestar social, pero, por cierto, también puede generar efectos no deseados.

Así las cosas, la tarea que propone la dimensión del AED en el ámbito del Sistema Jurídico es de revisar sostenida y rigurosamente el cambio normativo y, por tanto, evaluar los resultados-efectos previsibles, para luego sopesar los resultados de la norma e identificar y medir los mismos, bien sea por si hubieron costos no deseados y, aún más, si estos fueron altos o bajos. Conviene aquí llamar la atención en cuanto al concepto de costo que se debe considerar a los efectos de dicha evaluación y que no guarda relación con el contenido contable del término (definido como el resultante de la totalidad de las erogaciones necesarias para producir o fabricar un bien) sino desde la perspectiva económica, como el costo de oportunidad, vale decir aquel costo en que se incurre al tomar una decisión y no otra. El costo de oportunidad es aquel valor o utilidad que se sacrifica por elegir una alternativa A y despreciar una alternativa B, toda vez que, la decisión de tomar un camino significa que se renuncia al beneficio que ofrece el camino descartado. En efecto, el costo de oportunidad constituye un costo relevante para propósitos de toma de decisiones y cambios normativos y deben tenerse en cuenta al evaluar una alternativa propuesta.

Si bien es cierto que el mercado es un mecanismo costoso para la toma de decisiones económicas, también lo es la ley y es objetivamente comprobable que, en muchos casos, las leyes lejos de viabilizar las transacciones y hacerlas más “baratas”, tienden a encarecerlas, siempre dentro del concepto de costo que hemos referido en párrafos precedentes.

Las conclusiones más importantes de los trabajos antes citados nos revelan que las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico principal, cual es el de abaratar los costos de transacción.

Los costos de transacción hacen referencia a cualquier clase de impedimento u obstáculo que puede evitar la eficiente asignación de derechos o titularidades entre individuos. Los costos de transacción, representan el tiempo y los recursos gastados para lograr que una determinada transacción se lleve a cabo. Es un concepto análogo a la fricción que se opone al movimiento de los cuerpos en la física y pueden ser i) Costos de Coordinación: Los que se derivan de “traer” a las partes al acuerdo; ii) Costos de negociación y motivación: Los que se derivan propiamente de la negociación misma del acuerdo; y, iii) Costos de Ejecución y Eficacia del acuerdo: Los costos que supone asegurar que las partes se comportarán de conformidad con el acuerdo alcanzado.

A partir de la identificación de los costos de transacción y siguiendo las conclusiones del famoso Teorema de Coase, se deduce que el Derecho tiene varias funciones de capital importancia en la consecución de la eficiencia económica: El Derecho puede aumentar la eficiencia global del sistema jurídico reduciendo los costos de transacción. Y los costos de transacción más altos derivan precisamente de la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir y desalentar el incumplimiento de los contratos. De la misma forma, la eficiencia requiere en cualquier caso que los derechos de propiedad estén definidos con claridad, sin lagunas ni contradicciones. Finalmente, las normas y el sistema jurídico debe estar orientado a reducir el costo de la legalidad a fin de disuadir el incumplimiento, la marginalidad y la informalidad. Será desafío de los órganos legislativos alcanzar dichas metas.

2009-07-14T06:45:00.000-07:00

Reflexiones sobre el “divorcio rápido” a la luz del Análisis Económico del Derecho

El día 16 de mayo del presente año ha sido publicada la Ley N° 29227 que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, aprobada por el Congreso de la República[1], la cual ha encendido múltiples debates respecto de su conveniencia. En efecto, contra dicha norma se han lanzado críticas de toda naturaleza, siendo las más difundidas aquellas que refieren que con la nueva norma se debilita la institución de la familia y, sobretodo, que por más que los padres que desean divorciarse hayan llegado a una conciliación respecto de los temas que se derivan inmediatamente de la disolución del vínculo matrimonial, estos acuerdos pueden no siempre resultar justos, lesionando los derechos elementales de terceros y, en estos casos, un funcionario de la una municipalidad o un notario no estarían en capacidad de imponer la equidad y la justicia, toda vez que ello solo lo podría dilucidar un juez y con la participación de la Fiscalía[2].

Sin ánimo de entrar a profundizar respecto del contenido de la ley recientemente promulgada el presente artículo pretende esbozar algunas reflexiones respecto de la norma en cuestión, a la luz del Análisis Económico del Derecho (AED).

El AED, más que una especialidad del Derecho es un modo de ver las cosas que, por cierto, no tiene la pretensión de descartar otras formas de análisis, como han afirmado precipitadamente sus detractores. Como señala Santos Pastor, el AED propone la aplicación de las reglas y métodos del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico y de los problemas relevantes de este[3]. En atención a ello, el AED parte de premisas elementales de la ciencia económica a los efectos de extrapolarlas al ámbito del análisis normativo, por lo que es necesario remitirse necesariamente a éstas y comprender su racionalidad.

Una de las variables fundamentales del estudio a partir del AED lo constituye el Teorema de Coase, desarrollado en un estudio del autor que le merecería posteriormente el Premio Nobel de Economía[4] y que nos permite discernir cuándo es eficiente la intervención del Estado a través de una regla legal para dar solución a un conflicto de intereses, y, por el contrario, cuando resulta más eficiente que sean los propias partes las que solucionen por sí mismas el conflicto sin la intervención del Estado. El elemento determinante para dilucidar esta disyuntiva lo encontramos en el concepto de los denominados “costos de transacción”.

Los costos de transacción pueden ser definidos como los costos que demanda el intercambio, esto es, lo que me cuesta llegar a un acuerdo. Y los pasos de este proceso de intercambio pueden resumirse en tres niveles 1) costos de búsqueda; 2) costo del arreglo; y 3) costos de ejecución[5]. En el caso concreto de un proceso ordinario de divorcio por mutuo disenso tramitado con arreglo a la vía jurisdiccional, dichos costos de transacción son sumamente altos si atendemos a que pese a que existe un acuerdo entre las partes involucradas, y por ende, no existe litis, se exige paradójicamente, la interposición de una demanda en la vía contenciosa en la cual interviene el Ministerio Público como parte civil. Así, nos encontramos inmersos en un proceso judicial que demanda alrededor de 12 meses en el mejor de los casos, y que, por cierto, no está exento de las externalidades que afectan el funcionamiento de nuestro Poder Judicial, a saber, ausencia de predictibilidad e incertidumbre, sobrecarga procesal, limitada logística, corrupción, burocracia, entre otras irregularidades por todos conocidas.

En este orden de cosas no cabe duda que, históricamente, divorciarse por mutuo disenso en el Perú ha supuesto y supone altos costos de transacción aún cuando las partes involucradas estén en perfecto acuerdo no sólo respecto de la disolución del vínculo matrimonial, sino sobretodo en cuanto a todos los aspectos colaterales que fluyen inmediatamente de dicho evento, esto es, la liquidación de la sociedad de gananciales, la tenencia de los hijos y el régimen alimentario. Y los altos costos de transacción en este contexto, no son sino una demostración de la ineficiencia de la regla legal impuesta para consumar la extinción del vínculo matrimonial. Por cierto, tal ineficiencia resulta aún más cuestionable cuando se esgrime como argumento para la excesiva intromisión estatal –a través de un engorroso procedimiento de observancia inexcusable- un fallido interés tuitivo del Estado, que no es sino una declaración lírica que no encuentra ningún correlato en la realidad actual, conforme es objetivamente comprobable a partir los fallos expedidos por los jueces y tribunales de nuestro país.

En el escenario antes descrito, la Ley que acaba de ser promulgada trae consigo una importante reducción de los costos de transacción que venían impuestos por mandato legal, simplificando ostensiblemente el divorcio cuando existe acuerdo entre las partes respecto de los aspectos principales que de éste se deriva, siendo que dicho acuerdo es más eficiente que la intervención jurisdiccional para “aprobar” la conveniencia del acuerdo. Es necesario llamar la atención en este punto que el término “costo” en el ámbito del AED no está referido exclusivamente al valor monetario o patrimonial que puede suponer el acuerdo –, sino que debe ser entendido en una acepción mucho más amplia desde una perspectiva económica. Como bien señala BULLARD “Quizá el problema está en que la gente hace una ecuación equivocada entre costo y dinero: Se entiende que costo es algo que cuesta dinero, y no es así (…) Cuando una habla de análisis costo-beneficio, no está hablando de dinero necesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y estos son bienestar, y malestar.”[6] Entonces, la incertidumbre, el tiempo perdido, el malestar, la postergación de planes futuros, son costos que se reducen significativamente a través del nuevo mecanismo previsto por la Ley N° 29227, pese a que, en algún caso, se podría incurrir en un gasto monetario mayor que, por lo demás, se enmarcaría dentro del costo de oportunidad, vale decir, el costo por el “no sometimiento” al tortuoso procedimiento tradicional.

Sin embargo, la mayor objeción a la Ley por parte de sus detractores viene dada por la observación respecto del hecho que los notarios y autoridades municipales no cuentan con criterios o medios para salvaguardar los derechos de terceros que pudieran ser perjudicados por la separación. Dicho argumento, al margen de ser absolutamente falaz –pues el mecanismo previsto por la nueva norma presupone haberse resuelto anticipadamente toda controversia relativa al régimen de patria potestad, tenencia, alimentos y liquidación de la sociedad de gananciales- puede ser igualmente desbaratado desde la dimensión del AED y, concretamente, a partir del concepto de eficiencia.

En efecto, a través de los criterios esbozados por el economista y sociólogo Vilfredo Pareto es posible dilucidar cuándo nos encontramos en una situación más eficiente que otra. Según desarrolla Torres Lopez[7], el Criterio de Optimalidad de Pareto nos indica que una situación nueva es más eficiente que otra anterior, si ella procura una mejora para alguien sin que para ello se haya tenido que perjudicar a otro. Dicho en otras palabras, a través del cambio se ha logrado una alternativa más eficiente que otra anterior en la medida que alguien ha ganado algo, sin que otro haya tenido que perder.

A la luz de dicho criterio de eficiencia paretiana, no cabe duda de la norma recientemente promulgada ofrece una vía más expeditiva para un número importante de parejas que, en forma amistosa, racional y responsable han decidido extinguir el vínculo matrimonial, habiendo alcanzado un acuerdo total en relación al régimen de patria potestad, tenencia, alimentos, liquidación de la sociedad de gananciales y demás que sean de interés, sin que ello suponga un menoscabo o perjuicio para el resto. Por lo demás, en la medida que la norma en cuestión únicamente propone una vía alternativa adicional y facultativa sujeta a ciertos presupuestos, en nada afecta la situación de parejas que, no habiendo alcanzado un acuerdo en relación a los aspectos inherentes a la separación convencional, deban recurrir necesariamente al órgano jurisdiccional o que, con acuerdo de por medio, opten por seguir el procedimiento regular para someter los términos consensuados a la aprobación del Juez.

Sea este breve análisis una oportunidad propicia para destacar el valor del AED en el esfuerzo de lograr reglas claras, predecibles y eficientes en una sociedad donde el Derecho bien puede recurrir a las herramientas de la Economía para alcanzar dichos propósitos en beneficio del individuo.

[1] La referida ley fue aprobada en Sesión del Pleno de 13.03.08.

[2] En ese sentido se han expresado el Presidente del Colegio de Notarios de Lima y la Presidenta de la Segunda Sala de Familia de Lima. Ver El Comercio, Edición Impresa 14.03.08.

[3] Pastor Prieto, Santos” “Una introducción al Análisis Económico del Derecho”. En: Hacienda Pública Española n° 89, Madrid, 1984. p. 154.

[4] Coase, Ronald. .”The Problem of the Social Cost”. En: The Journal of Law and Economics, Vol.3, 1960.

[5] Cooter, Robert; Ullen, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica. México. 1999. p. 121.

[6] Bullard, Alfredo. “El Análisis Económico del Derecho” en Derecho y Economía – El análisis económico de las instituciones legales” Palestra Editores, Lima 2006, p. 46.

[7] Torres Lopez, Juan. Análisis Económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987 p. 32. Es importante referir que según el autor “este criterio se funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen” citado por Bullard, Alfredo Ob.cit. p. 43.

2009-06-14T10:52:00.000-07:00

¡cinco, tres, cuatro... correteando... pirata!

¿Podemos explicar a partir del Análisis Económico del Derecho la aparición de algunos personajes en el mercado de transporte público limeño? El caso de los “dateros”.

El transporte público en la ciudad de Lima, como en muchas otras ciudades latinoamericanas, es un caos total. Dentro de las alternativas que se han puesto en práctica para buscar soluciones eficientes, encontramos políticas en las que ha existido un marcado intervencionismo del Estado en todo cuanto hace a rutas, unidades de transporte, tarifas y demás rubros. De ese extremo, nos hemos ido al otro, vale decir, a la desregulación total, pensando que el mercado podría resolver el problema.

Pero si bien es cierto que el mercado resuelve muchos problemas, ello no quiere decir que resuelve todos los problemas.

Sin lugar a dudas concurren una serie de factores que hacen que la solución del transporte sea más compleja de lo que imaginamos y encontrar una explicación de dichos factores a partir del análisis jurídico formal, vale decir, interpretar los elementos desde el conjunto mismo del sistema jurídico, ciertamente nos puede llevar a conclusiones parciales. Es por ello que recurriremos al Análisis Económico del Derecho con el objeto de complementar el análisis y proveernos de una aproximación más integral del tema que pretendemos analizar en este trabajo.

El Análisis Económico del Derecho no es otra cosa que la aplicación del método económico a la disciplina jurídica, con los elementos típicos que caracterizan dicho razonamiento, esto es, la lógica deductiva y la constatación empírica. Un elemento que dentro del razonamiento económico adquiere notoria importancia, es la asignación valorativa que los individuos de una sociedad le otorgan a las cosas; en otras palabras, lo que denominamos el análisis “costo-beneficio” para maximizar su bienestar. De la misma forma, cabe preguntarse a partir de este método analítico si los ordenamientos jurídicos, el funcionamiento del mercado y/o la intervención del Estado generan incentivos para desarrollar conductas eficientes en una situación dada.

Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho los problemas del transporte público se pueden identificar a partir los tres niveles de análisis que son propios de esta disciplina: Veamos:

ü En cuanto al sistema de titularidades; falta consolidar el tema de la concesión de las rutas, la propiedad de las unidades de transporte y la prestación de los servicios intermedios, a saber, el control y la supervisión del servicio.

ü En cuanto al sistema contractual; una solución que armonice intereses entre los transportistas y usuarios es prácticamente utópico por los altos costos de transacción[1] que ello supondría.

ü En cuanto al sistema de responsabilidad civil extracontractual; no existe aún un sistema eficiente que reduzca el alto nivel de externalidades que concurren en el problema del transporte público.

No es el caso abordar en este desarrollo el tema del problema del transporte público, sino algunas de las relaciones que se originan al interior de este complejo tramado de intereses en conflicto y que llaman la atención por su originalidad y atipicidad (de hecho, para estas cosas, los peruanos tenemos una imaginación muy fecunda).

Del transporte público surgen diversas relaciones que responden a los intereses de los actores (usuarios, transportistas, municipios, policía, etc.). Para los efectos del análisis me detendré en la relación entre los propios transportistas que, en muchos casos, están “agrupados” en comités o asociaciones de transporte. He utilizado el término “agrupados” por marcar un deslinde con el término que, en rigor, debería ser el más adecuado, vale decir, “organizados”, toda vez que la realidad nos obliga a reconocer que la función que cumplen estas agrupaciones no califica ni medianamente con requisitos mínimos exigibles a cualquier institución.

En efecto, estas entidades agrupan a los transportistas con el único propósito de compartir determinados costos fijos de operación (paraderos iniciales, boletaje y “póliza corporativa” que ahora algunos comités tienen y sobre la cual no conozco de ningún antecedente de aplicación eficiente, sin per4juicio del consabido SOAT). Sin embargo, en el tema de lo que constituyen las pautas de operación, tendientes a optimizar sus resultados individuales no hay nada. Así, la frecuencia de operaciones, turnos, intervalos, y demás cuestiones que tienen que hacer con el servicio público en sí mismo, constituyen un tema “no regulado” formalmente al interior de la agrupación.

En ese escenario y ante esta falencia reguladora, a algún personaje ingenioso y desempleado de nuestro país -de los que hay muchos- se le ocurrió pararse en una esquina con una tablilla y, lapicero en mano, apuntar la hora en que pasaba por ese punto cada unidad de transporte (en nuestra realidad, léase “combi”). Luego, la información era proporcionada a cada transportista que lo solicitara, mediante un reporte (en el dorso de un boleto) con el detalle de los tres últimos vehículos que pasaron por ese lugar e indicación de los intervalos entre uno y otro. Así nació el datero.

Con el correr de los tiempos, la figura del datero se ha institucionalizado en nuestra urbe y hoy vemos en cada cruce de avenidas a dos o tres personajes que, tablilla y lapicero en mano, proporcionan sus “datos” por la módica suma de S/. 0.20 por reporte. Ante la competencia (facilitada en gran medida con la inmensa masa desempleada de nuestro país y nuestra “inclinación nacional” al esfuerzo mínimo) y la gran demanda, el mercado de dateros se ha sofisticado y hoy es posible obtener información adicional y –en algunos casos compleja- igualmente util para el transportista. A modo de ejemplo referiré que, luego de un rápido sondeo, comprobé que la información que puedo obtener por S/. 0.20 se refiere a:

- Ultimas unidades que han transitado (con indicación de línea y ruta que siguen).

- Intervalos entre las unidades.

- Número de pasajeros (estimado) incluyendo parados y sentados.

- Por llamarlo de alguna forma, “velocidad promedio” (este rubro lo definen los dateros en términos de sí el vehículo que está delante del solicitante está “correteando” o no).

- Naturaleza de los transportistas que anteceden al solicitante (esto es, si es pirata o no).

Ser datero reporta entre S/. 40.00 y S/. 60.00 diarios (antes era mucho más), nada mal en un país donde los niveles salariales están muy por debajo de dichos montos.

¿Cómo explicar la existencia del datero? Definitivamente que su aparición se origina por una falta de información en el mercado. La información es necesaria para llegar a relaciones eficientes y si esta es de fácil acceso, reduce ostensiblemente los costos de transacción. En el caso de los dateros, ellos proporcionan la información a quien se la solicite, por un precio irrisorio; información que si quisiera obtener por mis propios medios me representaría un costo determinante que, por su impacto, debería trasladarlo a mi tarifa y salir al mercado con una desventaja en cuanto a precio.

A la sociedad le interesa que exista información; es con el acceso a la información con lo que se logra que la sociedad funcione mejor. Y el caso del transporte no debería ser la excepción. En el supuesto de los dateros, no existe un manejo exclusivo de información, sino que ésta es fácilmente accesible, reduciendo el costo de búsqueda.

Las ventajas que proporciona a los transportistas son múltiples (según ellos mismos manifiestan):

ü La información les permite predecir –sobre la base de los flujos normales de demanda del servicio de transporte- si a lo largo de la ruta encontrarán pasajeros o, si ya se los llevó el que va adelante.

ü Sobre la base de la información del datero, regulan su velocidad y en muchos casos hasta modifican su ruta (aunque suene delirante, los transportistas deciden “en la cancha” si, por ejemplo van hasta Villa el Salvador o se van para Villa María).

ü Conforme predicen la demanda, son selectivos con los pasajeros que recogen (Ej. Si el chofer sabe que irá vació, llevará escolares; por el contrario, si está en “hora punta”, no se detendrá en el paradero de un centro educativo que va a llenar la combi de gente que se va hasta un destino distante, por una tarifa reducida) y hasta regulan su tarifa (si sé que voy a ir vacío no tengo inconveniente en aceptar “una china” o S/. 0.50 por un tramo corto, aún cuando la tarifa regular es S/. 1.20).

Como vemos, la función del datero es muy útil para el transportista y, poco a poco, se genera una “daterodependencia”, al punto que a lo largo de la ruta acuden en 10 o 15 oportunidades a diversos exponentes de este noble oficio. En el análisis del costo- beneficio, el transportista concluye que es más beneficioso para sus intereses sacrificar una suma de dinero determinada, a cambio de información que le puede permitir un mayor rendimiento.

Ahora bien, ¿todo esto es cierto? ¿Dónde queda la sociedad?.

Creo que pese a las bondades que trae este original sistema, admite varias objeciones, a saber:

ü La función “dateril” surge a partir de una falencia estructural elemental de las asociaciones que agrupan a los transportistas y que, dentro de un marco de autorregulación lógico, podrían contemplar mecanismos de control de esta naturaleza.

ü Hay que llamar la atención que, la información de los dateros tiene valor y se explica únicamente en un escenario caótico y de total desregulación estatal y privada (la ley del más vivo) donde vencerá quien utiliza esa información estratégicamente mejor. Con orden y acuerdos privados, la figura del datero debería desaparecer, pues la información sería irrelevante, no interesaría al transportista y, por lo mismo, no sería comprada por éste. Correlativamente, para el datero la actividad dejaría de ser rentable y tendría que buscar otra labor.

ü La información no necesariamente es confiable pues el nivel de obtención es inmediato y rudimentario. En el análisis para los efectos de este trabajo hasta pude comprobar corrupción en el sistema (Ej. ¡Dile al que viene que estoy vacío!! Así el que viene atrás no se apura y el que es de mi ruta “levanta” a todos los pasajeros)

ü El sistema no considera en absoluto la variable “usuario” o “calidad del servicio”. La información del datero es utilizada en muchos casos para corretear, con el consiguiente riesgo de accidentes. Del mismo modo, para el usuario es difícil predecir razonablemente cuánto tiempo le demandará llegar a su destino –lo cual tiene un costo- pues ello dependerá de “cómo está la plaza” para el transportista, según el reporte del datero.

Considero pues que, al margen de la originalidad y relativa eficacia del sistema de dateros implementado empíricamente en nuestra “tres veces coronada Lima”, no es, en esencia, un medio idóneo para contribuir a la solución de nuestro penoso tráfico. No deja de ser interesante para el análisis, sin embargo, su irrupción como consecuencia de un conjunto de condiciones en un mercado desregulado.

[1] Recordemos que por “costos de transacción” se comprende a aquellos gastos en los que deben incurrir las partes por concepto de reunión, negociación y medidas para garantizar la observancia de los acuerdos alcanzados.

NOTA: El presente trabajo fue desarrollado hace algunos años con ocasión del curso de Análisis Económico del Derecho de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En tal virtud, el autor expresa su reconocimiento al Dr. Alfredo Bullard, profesor del mencionado curso, por su capacidad para motivar inquietudes académicas en esta innovadora disciplina.|

Foto: Caretas