lunes, 12 de mayo de 2014


Gary Becker y la forma económica de ver la vida (*)


Así lleva como título (“the economic way of looking at life”)  la ponencia  que con ocasión  del Premio Nobel otorgado en 1992, presentó Gary Becker, Profesor de la Universidad de Chicago y uno de los personajes más influyentes en la economía en las últimas décadas –sino el más citado y consultado interdisciplinariamente- que murió el 03 de mayo último, causando gran pesar en todos los medios académicos, del cual todos los que de una u otra forma estamos comprometidos con el Análisis Económico del Derecho no podemos estar ajenos.

Y es que el título reseñado precedentemente describe mejor que nada lo que fue la obra de Becker: Trascendió al objeto de estudio tradicional de la economía y su método para hacerlo extensivo a situaciones de no mercado, a otros ámbitos de la vida en los cuales parecía  a primera vista que la economía tenía poco o nada que decir, a situaciones clásicamente reservadas para los puristas de la sociología, la antropología o el derecho, pero sobretodo, demostrando cuán poderoso puede ser el razonamiento económico para describir y entender mejor la realidad de todos los días, encontrando así poderosas conclusiones que surgen muchas veces de lo obvio, pero que sin el enfoque audaz e innovador de la perspectiva económica, pasaban inadvertidas.  Si a todo ello le sumamos una genial simplicidad para la postulación de sus razonamientos que, contrariamente a lo que pudiera suponerse, no pretendían ser asimilados como actos de fe, sino en base una consistente comprobación matemática, encontramos a un personaje de excepción que interpretó como pocos que la labor académica constituye en última instancia un apostolado destinado a la divulgación y expansión del conocimiento para entender mejor el mundo y plantear soluciones eficientes.

Mucho se ha escrito en diversos homenajes y obituarios que han sido publicados en los diversos medios sobre los innumerables aportes de Becker hacia una nueva forme de ver y aplicar la economía, que no es el caso redundar en este post.  No obstante, quiero referirme solo  a algunos aspectos que tienen que hacer especialmente con el invalorable aporte que Becker ha hecho en la dotación de mejores herramientas para entender mejor los fenómenos sociales y, en particular, el Derecho mismo.

En efecto, Becker efectuó aportes decisivos en muchos temas relacionados íntimamente con el quehacer jurídico y que para todo quien que aborda la perspectiva del análisis económico del derecho, son de especial utilidad. Sus enfoques sobre el capital humano  condensados en su libro “Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis with Special Reference to Education[1] proyectan la idea fundante que los individuos actúan en el interés de incrementar el valor de su fuerza de trabajo, mediante la inversión  en la obtención de mayores  habilidades. En base a esos trabajos se generó el concepto del capital humano, entendido según la OECD como el conocimiento, las competencias y otros atributos que poseen los individuos y que resultan relevantes a la actividad económica.

No menos provocador y especialmente innovador lo constituye todo el desarrollo que Becker hizo sobre las relaciones de familia contenido en su famoso trabajo “A Treatise on the Family[2] y que en palabras del jurista español Francisco Cabrillo[3][4] –quizás el mayor autor en lengua española que ha desarrollado in extenso  este tema- plantea la familia como un medio para alcanzar determinados objetivos mediante la asociación entre personas, condicionando su comportamiento económico a dos niveles, a saber, incentivando la división en el trabajo entre los diversos miembros de la familia dentro y fuera del hogar; y modificando su función de utilidad, intensificando los comportamientos altruistas. A partir de ello se estructura un tramado de relaciones que desde la perspectiva económica resultan apasionantes, tales como las derivadas del contrato matrimonial y los efectos patrimoniales al interior de la familia,  la decisión  de tener hijos y  las relaciones entre éstos y sus padres.

La transversalidad del Análisis Económico como una perspectiva para entender mejor los fenómenos jurídicos sienta sus bases en la dimensión propuesta por Gary Becker:  Hoy esta disciplina se extiende ampliamente en los medios académicos para abordar tópicos de los más diversos, constituyendo un modo de ver el Derecho con el concurso de herramientas comparativamente más certeras que hacen posible “aterrizar” la problemática legal a conclusiones concretas que coadyuvan a determinar su eficiencia.

Aún cuando modernamente han surgido otros enfoques interdisciplinarios que han incorporado significativas variables conductuales al entendimiento integral de los fenómenos jurídicos, ello no desvirtúa ni resta valor a la perspectiva beckeriana; por el contrario, armoniza perfectamente su contenido y en muchos casos encuentra coincidencias claves para abordar de modo integral ciertos fenómenos. Quizás la demostración más palpable la encontramos en sus estudios sobre la problemática del comportamiento criminal y los desafíos para su persecución y castigo, magistralmente abordada por Becker en 1968 en su  trabajo “Crime and Punishment: And Economic Approach[5]” en el cual nos reveló que la cantidad de delitos se encontraba determinada no solo por condicionamientos sociales o psicológicos, sino por el análisis racional del costo beneficio de delinquir, esto es, la consideración del valor esperado de la retribución al delito, entendido este como la probabilidad de capturar y condenar, así como la magnitud del castigo.  Pero vis a vis a este desarrollo, Becker explora la variable relativa al costo social integral del delito incorporando dentro de ella los costos derivados de delinquir, y el gasto público total para combatir el crimen, -a saber, policía, los órganos de justicia y el régimen carcelario- para ponderar de esa forma el comportamiento óptimo del Estado que debería propender hacia el equilibrio entre dicho gasto y la probabilidad y eficacia en la aplicación de los castigos, alcanzando maximizar la eficiencia en el objeto final cual es el de optimizar las políticas públicas asociadas a la prevención y persecución de las conductas criminales.  Pues bien, esta perspectiva hoy tiene desarrollos complementarios que deberían ser los ejes sobre los cuales deberían  repensarse muchas iniciativas legales que hoy resultan ociosas e improductivas, más allá del impacto mediático que pudieran tener.

A todos a quienes motiva e inspira la perspectiva económica aplicada al Derecho, seguir la senda metodológica de Becker constituye un imperativo. Y a todos nuestros operadores legales y en especial a quienes están llamados a diseñar políticas públicas, ojalá que se detengan a explorar el pensamiento de este ilustre académico, en aras de construir normas más eficientes cuyos resultados sean objetivamente verificables, más allá de las buenas intenciones. Este es el mejor legado que nos ha dejado este ilustre académico y que esperemos sepamos aprovechar.

(*) PUBLICADO EN IUS360° BLOG DE REVISTA IUS ET VERITAS EL 11/05/14




[1] New York : National Bureau of Economic Research; Columbia University Press, 1964
[2] Originalmente publicada por Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, la versión en español publicada por Alianza Editorial, S.A. Madrid, 1987.

[3]  “Matrimonio, familia y economía”. Madrid: Minerva Ediciones, 1996. Y “The Economics of the Family and Family Policy”. Cheltenham: Edward Elgar, 1999, además de innumerables artículos sobre la material.
[4] “La economía de la familia: un tema olvidado en la historia del pensamiento económico”. En Cuadernos de Ciencias Económicas y Empresariales, 38 (2000), pp. 115-121

[5] Publicado originalmente en Journal of political Economics, vol. 76 num. 3, 1968, pp. 169-217.

miércoles, 30 de octubre de 2013

APDAYC  y los Problemas de Agencia  [1]



En las últimas semanas un conjunto de reportajes periodísticos ha puesto en evidencia todas las irregularidades que se presentan en el cobro de derechos de autor, puntualmente en lo que hace a la Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), demostrándose con contundencia todo el alambicado organigrama que permite que sus directivos obtengan un conjunto de beneficios en forma por demás irregular y a costa de los demás asociados. Estos reportajes han traído igualmente a discusión un tema de fondo, relativo a la pertinencia del cobro del derecho de autor, en muchos casos en los que parecería que resulta manifiestamente impropio y hasta delirante. Aún más, en un artículo muy reciente, Alfredo Bullard[3] reseñaba acertadamente las discutibles bases de los derechos de autor y su ficticia equiparación con la propiedad, alegando igualmente que dichos cobros en la forma y mecanismos en que se instrumentaban eran contrarios a la libre competencia.

No es tema del presente  post entrar a una reflexión respecto de los derechos de autor y los efectos que conlleva su extensiva aplicación en términos de bienestar social, sino detenerme en un aspecto que tiene que hacer con un hecho que me parece especialmente relevante y que agudiza el problema del cobro de estos derechos, cual es el de los problemas intrínsecos que conllevan las sociedades de gestión colectiva, a la luz de la Teoría de Agencia.

Por “agencia” (Agency) definimos una relación jurídica en la cual una o más personas (mandante o principal) le encargan a otra persona (el mandatario o agent) la prestación de un servicio en su nombre. Esta relación implica la delegación de cierto grado de autonomía en la toma de decisión para el agente al tiempo que, la obtención de beneficios económicos del principal, dependerá de las actuaciones del agente en una relación contractual. Esta situación plantea inexorablemente ciertos costos toda vez que imposible para el mandante garantizar que el agente adoptará decisiones óptimas en interés de aquél, puntualmente, los costos que se generan por la posible ejecución inadecuada del encargo y alternativamente los gastos en que habría de incurrir el mandante para monitorear la actividad del mandatario.

Como bien señala Eric POSNER [4] las relaciones de agencia están por todas partes, al igual que los problemas de agencia. Los problemas de agencia surgirán cuando un agente puede beneficiar al principal tomando alguna acción y el último no pueda controlar directamente al primero y retribuirle por hacer lo correcto: Si el principal puede observar el nivel de esfuerzo del agente, entonces el principal lo retribuirá al agente para que logre el nivel adecuado de esfuerzo. Pero si el principal no puede observar el nivel de esfuerzo del agente, entonces éste puede optar por el menor esfuerzo o lo que se conoce como el riesgo moral (moral hazard)   vale decir, cuando la parte cuyas acciones no se observan puede influir en la probabilidad, en la eficiencia o la magnitud de un pago relacionado con un acontecimiento determinado, pudiendo obtener por ello un beneficio marginal, o como refiere MANKIW,  la tendencia de una persona que no es controlada perfectamente a comportarse de una manera poco honrada o deseable[5].

La situación propuesta a través del riesgo moral puede generar un perjuicio económico de modo directo, o también indirectamente, como en aquellos casos en que debería observarse altos costos de fiscalización para garantizar la diligencia del agente. De hecho, mientras más compleja es la labor encomendada por el mandatario y, sobretodo, mayor sea el grado de discrecionalidad que se le confiera para su actuación, mayor será también el costo de agencia en que se incurrirá[6].  La literatura económica sobre el tema, ha desarrollado diversos conceptos que comprenden los costos que se desprenden justamente de los problemas de agencia  y que no es el caso extenderse.[7] 

De todo lo expuesto, puede determinarse que en todo problema de agencia subyacen dos frentes especialmente sensibles; por una parte,  la constatación de una discordancia entre los intereses entre el agente y el principal  -si asumimos que ambos  actúan racionalmente y ello implica que tienden a la maximización de su beneficio individual, no hay razones para suponer que sus intereses se encuentren implícitamente alineados- y, por otro lado, el problema de asimetría informativa que puede dar lugar a comportamientos oportunistas.

La potencialidad de la existencia de problemas de agencia es recurrente el plano de las instituciones y se manifiesta de diferente forma y con aristas distintas, de lo cual no están exentas las sociedades de gestión colectiva como el caso de APDAYC

Conforme lo define INDECOPI, las sociedades de gestión colectiva son asociaciones civiles sin fines de lucro formadas para gestionar el cobro de los derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta de varios autores y titulares de esos derechos. Se constituyen conforme a las disposiciones del Código Civil y se rigen por las normas específicas del Decreto Legislativo N° 822. Se encuentran sometidas al régimen de autorización previa por parte del Estado, a través de la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI, lo que implica que para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión colectiva, dichas asociaciones se han sometido al procedimiento de autorización respectivo. Asimismo, se encuentran sujetas a la fiscalización, inspección y vigilancia por parte de la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI[8].  La lógica económica de las sociedades de gestión colectiva es clara y plenamente justificada: los costos de transacción implicados en el hecho de que cada autor  tuviera que perseguir individualmente el pago por sus derechos en cada lugar y en el momento en que corresponda conforme al ordenamiento legal, son exponencialmente más altos comparativamente a que se establezcan mecanismos institucionales reconocidos legalmente que permitan la representación colectiva. Ello no obstante, plantea otro tipo de problemas como los de agencia, dada la  particular composición y estructura de estos conglomerados.

En efecto, la naturaleza de los problemas de agencia difiere significativamente de acuerdo a las características intrínsecas de la estructura asociativa de la que se trate, de la misma forma que los remedios que puede proponer el ordenamiento legal en cada caso, son igualmente disímiles.

En el plano del enfoque económico del Derecho Societario, se reconocen dos modelos característicos de sociedad que tienen sus propias particularidades y, correlativamente enfrentan problemas de agencia de distinta naturaleza. Así, hablamos de modelos de dispersión de capital (donde la propiedad se dispersa de modo tal que existen una disyunción entre la administración y la participación en la composición misma de la sociedad, de tal suerte que existe una mayoría importante de socios “pasivos” que únicamente esperan el resultado de su participación y un pequeño grupo de socios “activos” que se interesan por la adopción de las decisiones respecto del destino de la sociedad y su administración, conllevando ello a  un problema de agencia entre la administración y sus accionistas) y modelos de concentración de capital (donde la propiedad se encuentra concentrada y los problemas de agencia básicamente se producen entre socios mayoritarios y minoritarios).

El modelo de sociedad con dispersión de capital puede ser extrapolado mutatis mutandi al caso de las sociedades de gestión colectiva: En ellas nos encontramos ante un pequeño grupo de administradores que tienen  a su cargo la decisión y “tutela” de los intereses de un colectivo que, en el caso de APDAYC es por demás obvio cuando cuenta  con más de 8,000 afiliados, pero sólo 248 tienen derecho a voto en la Asamblea General, y de éstos socios con derecho a voto, sólo 27 son Socios Principales, de los cuales sólo 14 estaban habilitados para postular al Consejo Directivo y el Comité de Vigilancia en el año 2013[9].

Así las cosas, el problema de agencia se manifiesta entre administradores y asociados de modo por demás elocuente, y coincide exactamente con todas y cada una de las manifestaciones que le son propias a las sociedades con un modelo de dispersión de capital y que la doctrina reconoce: 

  •  Comportamiento oportunista de los administradores
  •  Usurpación de oportunidades societarias a favor de grupos vinculados a la administración
  •  Remuneraciones exorbitantes y beneficios indirectos.
  •  Resistencia al reemplazo y a esquemas de renovación de la administración más inclusivo
  •  Opacidad en la información
  •  Tomas de riesgos excesivas, principalmente orientadas a maximizar las cuotas de poder mediante la extensión de sus poderes a asuntos cuya competencia es discutible o cuestionable.
  •  Conflictos de poder entre los administradores e interés individual de éstos para posicionarse individualmente  a nivel meta societario, en la búsqueda de la maximización individual a través del liderazgo a nivel de rama de actividad o sector productivo


¿Resulta familiar esta enumeración de manifestaciones de problemas de agencia en el caso que nos ocupa? Pues bien, todas y cada una de ellas han sido copiosamente acreditadas y documentadas en el caso de APDAYC con total robustez y contundencia, lo cual nos exime de mayor comentario.

Entonces el desafío está planteado: una de las finalidades a las que hay que apuntar consiste precisamente en cerrar las brechas originadas por estos problemas de agencia y, de esa forma, mitigar los efectos intrínsecos de la  dispersión respecto de las titularidades al interior de las sociedades de gestión colectiva. Y así como en el caso del ámbito de las sociedades mercantiles corresponde al Derecho Societario atenuar ciertos problemas de agencia, no es menos cierto que corresponde a la regulación específica  de las sociedades de gestión colectiva contenida en el Decreto Legislativo N° 822, establecer algunos mecanismos destinados a reducir el impacto de los problemas de agenda reseñados.

La regulación del Decreto Legislativo N° 822 en cuanto hace a las sociedades de gestión colectiva es bastante laxa en lo que hace al contenido de las normas que regulan el funcionamiento interno, en particular, en cuanto a sus procesos de decisión, autoridades y, especialmente,  la forma en que se hace la distribución y pago de regalías, estableciendo  lisa y llanamente que ésta se hace equitativamente. Parecería a primera vista que una regulación “marco” sería más que suficiente si consideramos que se trata de instituciones privadas y –por lo menos en cuanto al texto de la norma- sin fines de lucro. No obstante la estructura dispersa de su conformación que trae consigo la dilución de los mecanismos de control (en tanto representa altos costos de transacción) genera perversamente el comportamiento oportunista de sus administradores, en instituciones que, a la luz dela potestades, privilegios y presunciones que le otorga el marco legal vigente, acumulan un gran poder.

No obstante, aún bajo el marco regulatorio vigente que esta lejos de ser el más adecuado, INDECOPI podría hacer mucho[10], toda vez que tiene a su cargo la  fiscalización, inspección y vigilancia de las sociedades de gestión colectiva, reconociéndolas como tales y aprobando su estructura interna. Así, perfectamente pueden transustanciarse en el ámbito de estas prerrogativas, algunas recomendaciones que se aplican a todo modelo disperso de sociedad  para reducir los problemas de agencia, a saber:


  • Deber fiduciario de cuidado y  reglas específicas en cuanto a la aplicación de la discrecionalidad en la toma de decisiones
  • Deber fiduciario de lealtad, con supuestos básicos de conflicto de interés entre administradores y la sociedad
  • Voto proporcional en la elección de administradores.
  • Establecimiento de mecanismos de determinación de la retribución a los administradores.
  • Determinación de supuestos de usurpación de oportunidades societarias con sociedades vinculadas a administradores
  • Medidas contra el abuso de información privilegiada.
  • Miembros independientes en los órganos de administración
  • Prevención del abuso del derecho.
  • Reglas precisas en cuanto a la  forma de distribución y pago de regalías.

Probablemente hay mucho más por hacer, y la oportunidad para abrir un debate sobre los derechos de autor, su extensión y la forma en que se administran  se presenta con singular  protagonismo en este momento en que el tema es objeto de la atención de los distintos sectores académicos, políticos y sociales involucrados. Esperemos que, esta vez, no desaprovechemos la oportunidad.



[1] Mi gratitud y homenaje a mi gran amigo y brillante jurista Francisco Reyes Villamizar quien con sus magistrales conferencias y fructífera producción académica, inspira este modesto post.

[3] BULLARD, Alfredo. 2013  Ebrios de Poder. El Comercio. Lima 26 de octubre.
[4] POSNER, Eric. Modelos de agencia en el análisis económico del derecho. En: POSNER, Eric (compilador). El análisis económico del derecho y la escuela de Chicago. Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2002 p. 318.

[5]  MANKIW, Gregory. Principios de Economía. Madrid: Thompson 2013 p. 334.

[6] KRAAKMAN, Reiner et al. The Anatomy of Corporate Law. citado por REYES VILLAMIZAR Francisco. Análisis Económico del Derecho SocietarioBogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2012. p. 66.

[7]  Ver. JENSEN Michael y William H. MECKLING Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure En Journal of Financial Economics, October 1976, Vol. 3 N° 4.
[10] Recientemente hemos conocido que INDECOPI ha tomado diversas medidas en el caso APDAYC. Aún cuando son pertinentes, ello en modo alguno libera a esta institución de su responsabilidad en haber relajado todo control y permitido que APDAYC funcione de la forma en que lo ha hecho en estos últimos años, privilegiando únicamente a sus administradores y entorno inmediato, en detrimento de los demás asociados.

domingo, 13 de enero de 2013





El efecto Peltzman y las leyes a favor de las personas con discapacidad 


PUBLICADO EN "ENFOQUE DERECHO" DE LA REVISTA THEMIS (PUCP) http://enfoquederecho.com/el-efecto-peltzman-y-las-leyes-a-favor-de-las-personas-con-discapacidad/

Recuerdo siempre con afecto un sabio refrán que repetía mi madre  y que dice “tanto quiso hacer el diablo con su hijo, que le sacó un ojo y lo dejó tuerto”  que alude al hecho que, cuando nos excedemos en querer mejorar una situación, podemos terminar empeorándola. Creo que este refrán cae muy bien como telón de fondo de este post.
Un  distinguido profesor de la Universidad de Chicago, Sam Peltzman, ha dedicado una parte importante de su investigación académica a diversos trabajos donde analiza los efectos de ciertas regulaciones en las que se produce un fenómeno curioso: contrariamente a lo que estas normas apuntan, los efectos en muchos casos son neutros o inclusive contrarios a los previstos originalmente, con lo cual se minimiza parcial o totalmente los beneficios hacia los cuales se orientaba la regulación. Así se acuñó el término Peltzman effect o efecto Peltzman para describir una situación en la que las regulaciones estatales tienden a decaer en su objetivo e, inclusive, generan un efecto contrario al pretendido. Un caso emblemático es el análisis que hace Peltzman en relación a  las regulaciones sobre la seguridad de vehículos y el uso de los cinturones, pues la evidencia empírica demuestra que los dispositivos obligatorios alentarían un comportamiento más arriesgado que de alguna forma diluirían los beneficios de seguridad de estos dispositivos proponen.
De la misma forma, en otro de sus trabajos[1], Peltzman analizó el efecto de las normas inclusivas de las personas con discapacidad, puntualmente la American with Disabilities Act (ADA) de 1990 y cuyo objetivo era generar condiciones inclusivas para favorecer el empleo de personas con discapacidad y evitar toda forma de discriminación. No obstante, los estudios realizados antes y después de la promulgación de la  ADA, demostraron que los índices de empleo presentaban resultados desfavorables, originados por los mayores costos impuestos por la regulación en la contratación de  personas discapacitadas. Entonces, lejos de favorecer la inclusión de las personas con discapacidad, la norma en cuestión redujo  su acceso al empleo.
Creo que algo de eso puede ocurrir en nuestro caso con la nueva Ley  N° 29973 dictada por el Congreso de la República -Ley General de la Persona con Discapacidad- publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de diciembre último y que, como su texto refiere, tiene como finalidad establecer un marco legal para la protección, promoción y realización en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la actividad política, económica, social, cultural y tecnológica.
No es el caso reflexionar en este post sobre de la utilidad de contar con una legislación de esta naturaleza, mucho menos evaluar las motivaciones que inspiran la norma en cuestión[2]. No obstante, intuitivamente, considero que, al igual que muchas normas de las que no tienen acostumbrados nuestros legisladores, nos encontramos, por un lado, ante un conjunto de buenas intenciones y declaraciones que suenan muy bien pero que, analizadas desde una perspectiva  económica, son difíciles de encontrar su correlato en la realidad, mucho menos, ser “aterrizadas” a realidades concretas y consistentes con la finalidad que proclama y, por otro lado, ante disposiciones que generan un conjunto de costos que, lejos de promover la inclusión y la generación de mayores y mejores oportunidades para las personas con discapacidad, tiende a desalentarlas.
Mas grave es el hecho de que, nuestro Congreso de la República, demostrando nuevamente su limitada creatividad para diseñar políticas públicas que efectivamente  promuevan incentivos que a su vez impulsen la generación de valor, opta por el camino más simple y revelando un sesgo intervencionista (que peligrosamente ha puesto en práctica reiteradamente en las últimas leyes dadas) interfiere recurrentemente en la autonomía de los individuos para tomar decisiones, afectando con ello su libertad.
Dos ejemplos –de otros tantos casos que contiene la norma bajo comentario- ponen de manifiesto claramente lo expuesto en el párrafo precedente, a saber: i) el establecimiento de un porcentaje obligatorio del 5% de vacantes de las universidades públicas y privadas para personas con discapacidad y ii) la obligatoriedad de contratar personas con discapacidad en un porcentaje no inferior del 5% de la totalidad de trabajadores en entidades públicas y 3% en el caso de empleadores privados con más de 50 trabajadores.
En ambos casos nos encontramos con el espejismo que el establecimiento de cuotas va a generar inclusión y más capacitación y ello no resiste análisis alguno:  además de ser normas que, paradójicamente, son claramente discriminatorias (se pretende resolver el problema de la discriminación, discriminando), incrementan significativamente los costos del empleo que inevitablemente serán trasladados a otros sectores, sin que por ello se resuelva realmente los temas de inclusión y productividad. Las oportunidades de empleo estarán enfocadas más a “cumplir con la cuota” que ser verdaderamente inclusivas, lo cual se apreciará en condiciones de trabajo mínimas o puestos de trabajo ociosos, destinados únicamente a atender el requerimiento legal.  Por si fuera poco, normas de esta naturaleza tienden a estigmatizar aún más a los sectores favorecidos con las cuotas, toda vez que los privilegios que cuentan no se basan en criterios objetivos de competencia o calidad, sino en una absurda norma legal.
El diseño de políticas públicas debe hacerse con más seriedad y sin improvisación: en esto es bueno seguir a Peltzman cuando sugiere que antes de regular es necesario evaluar el impacto real que tendrá la normatividad en el comportamiento de los individuos receptores de la regulación y, luego de regular, es necesario verificar si la regulación cumplió los fines para los cuales estaba dirigida o si generó otros efectos negativos. ¿Sabrán esto nuestros legisladores?
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[1] PELTZMAN, Sam “Regulation and the Wealth of Nations: The Connection between Government Regulation and Economic Progress”http://pcpe.libinst.cz/nppe/3_2/nppe3_2_3.pdf Consultado el 27/12/12
[2] Es muy interesante el enfoque económico sobre las políticas públicas de “discriminación positiva” o affirmative actions” que merecerían un nuevo post.



¿Amor serrano o simplemente coherencia?



(PUBLICADO EN EL BLOG "EL CRISTAL ROTO" DE LA UNIVERSIDAD DEL PACIFICO http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-o-simplemente-coherencia/


Un reciente post de mi buen amigo y brillante académico Gustavo Rodriguez García[1] ´publicado en esta tribuna, provoca este sano ejercicio de discrepancia en el interés de ampliar la reflexión sobre el criterio asumido por la Sala Especializada en Protección al Consumidor en la  Resolución No. 3484-2012/SPC-INDECOPI que restringe la acción de desistimiento del consumidor que activa el procedimiento sancionador administrativo cuando preexiste una sanción. Como lo sabe Gustavo y lo he puesto de manifiesto en diversos foros,  mantengo una línea tan crítica como la que él tiene respecto de nuestro sistema de Protección al Consumidor que dista mucho de cumplir con la finalidad que preconiza, generando incentivos perversos y costos innecesarios, so pretexto de proteger a los consumidores.
Como telón de fondo de este breve post, quiero recordar una cita de Alfredo Bullard  que estimo oportuna:
“La protección al consumidor es un tema delicado por la complejidad de las relaciones que involucra y la cadena de incentivos que genera. Malos incentivos generan una afectación del bienestar general, pero más concretamente, del bienestar de los propios consumidores. Proteger consumidores individuales puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto”[2].
Creo que, contrariamente a lo que se afirma en el post bajo comentario, el criterio expresado por la resolución de INDECOPI no desincentiva los acuerdos entre proveedores y consumidores ni incrementa las cargas procesales, mucho menos, que incrementa la litigiosidad: por el contrario, estimo que el criterio en cuestión es consistente con el carácter punitivo y disuasivo hacia el cual se orienta la aplicación de una sanción, evita el uso de la “negociación “ de la multa con criterios oportunistas que, al margen de proveer eventualmente un beneficio individual a un consumidor -como dice Bullard- puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto y, finalmente, si genera algún efecto respecto de la litigiosidad o las cargas procesales (lo cual habrá que corroborarlo empíricamente), no es precisamente el de incrementarlas sino reducirlas.
La actuación del INDECOPI en un proceso sancionador administrativo en materias relativas a la protección a los consumidores se expresa tanto en la aplicación de sanciones (siendo la multa una de ellas) que se deriva de la verificación de la comisión de una conducta que contraviene las disposiciones legales, como, accesoriamente,  medidas correctivas tendientes a revertir los efectos que la conducta infractora hubiese ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro según sea su naturaleza reparadora o complementaria de ésta. Queda claro que ni las multas ni las medidas correctivas tienen carácter indemnizatorio, lo cual escapa de las potestades que le son inherentes a INDECOPI conforme a su naturaleza.
Este menoscabo patrimonial que implica la imposición de una multa tiene una doble dimensión: una principal que tiene naturaleza retributiva o punitiva y que desde épocas de Locke y Grocio existe unidad de criterios en cuanto que no constituye  un derecho privado exclusivo, contrariamente a lo que sucede con el derecho a obtener restitución. Y una dimensión residual, a saber, un mecanismo de “deterrence”, esto es, un instrumento para disuadir aquellas conductas que representan un alto costo social en términos agregados.
En este orden de cosas, es coherente lo que expresa la Sala Especializada en Protección al Consumidor al señalar que la acción de desistimiento del consumidor únicamente puede alcanzar los derechos subjetivos que accesoriamente  a la sanción pudieran derivarse del procedimiento, como el caso de las medidas correctivas. Ciertamente, la potestad sancionadora trasciende a la esfera individual del consumidor y en tal virtud no resulta lógico que sea éste el que pueda recortarla o, aún más, sustraerla. Admitir lo contrario genera un efecto peligroso toda vez que neutraliza el efecto perseguido con la imposición de la sanción  conforme a lo expresado en el párrafo anterior y con ello se debilita significativamente la potestad sancionadora del Estado tal como está concebida en nuestro ordenamiento (al margen de los cuestionamientos de fondo que ello nos pudiera merecer). Veamos: siguiendo la lógica del post bajo análisis, si  una empresa es multada por una conducta infractora, tendría incentivos para llegar a un arreglo con el consumidor denunciante, pues de esa forma evitaría tener que pagarle al Estado una suma mayor; por su parte, el consumidor estaría en la posibilidad de tener un “mejor acuerdo” (léase “ganarse alguito”) si accede  a negociar con el proveedor castigado y “salvarlo” de una consecuencia más onerosa. Nótese que esta curiosa negociación no se funda en la valoración de los eventuales daños ocasionados al consumidor (si en algún caso pudiera sostenerse que esa es la finalidad del acuerdo entre las partes involucradas) u otra consideración relevante,  sino en lo que el consumidor estaría dispuesto a recibir y el proveedor a pagar para evitar el castigo, teniendo como rango referencial el monto de la multa impuesta en primera instancia.
El problema es justamente el que refería al inicio del post:  probablemente a través de un acuerdo privado un consumidor individualmente considerado podría obtener una ventaja en una negociación ante un proveedor  que tiene una “espada de Damocles” que viene impuesta por la sanción (y,  por lo demás, racionalmente, es previsible que acepte cualquier propuesta que se le realice ya que, de todos modos, ésta siempre mejoraría  ceteris paribus su situación de partida en una disyuntiva análoga a la del modelo del Juego de Ultimátum), sin embargo, los efectos respecto del bienestar general de los consumidores se vería significativamente afectado, en tanto que los proveedores podría eludir la sanción a un bajo costo, diluyendo el efecto punitivo hacia el cual apunta la imposición de la multa, neutralizando igualmente el efecto disuasivo que subyace en ésta.
En cualquier caso, no creo que la limitación expresada en el criterio interpretativo  adoptado por INDECOPI desincentive la formación de acuerdos: Las partes tienen incentivos de distinta naturaleza para alcanzar acuerdos. En el caso de los consumidores, este incentivo es la satisfacción integral y en el más corto plazo de lo que considera una afectación a sus derechos y no en la obtención de un “plus” a través de la denuncia. En el lado de los proveedores y  como bien afirma Guillermo Cabieses[3], las corporaciones valoran su reputación y tienen los incentivos suficientes para lograr la satisfacción de sus consumidores en aras de ese prestigio y no en función de las posibles sanciones que les puedan ser impuestas.  Aún más, el criterio en cuestión no impide la adopción de acuerdos, simplemente restringe  que dichos acuerdos interfieran respecto de la sanción impuesta en sede administrativa. En suma, el pronunciamiento de INDECOPI no incide sustancialmente en los incentivos para alcanzar acuerdos entre las partes.
El incremento de las cargas procesales tiene dos componentes: i) más procesos, y ii) procesos más largos. En este aspecto, no creo que la restricción  genere un incremento en los niveles de las cargas procesales y, al contrario, admitir la posibilidad que la negociación pueda alcanzar  indirectamente (léase, a través del desistimiento) a  las multas impuestas administrativamente, puede provocar comportamientos  oportunistas tendientes a generar más denuncias en el ánimo que, si se sanciona al proveedor, se pueda obtener marginalmente un beneficio al que se deriva inmediatamente de la corrección de la conducta infractora. En el caso de los proveedores, la posibilidad de evitar la sanción a través de un acuerdo privado -aún luego de haberse impuesto en primera instancia- tiene como efecto principal el de ralentizar  acuerdos tempranos que eviten procesos más largos y costosos, en la expectativa de tener bases más ciertas para negociar; lo que en Teoría de la Negociación se conoce como BATNA (que corresponde a las siglas de la frase Best Alternative to a  Negotiatied Agreement) y que no es otra cosa que identificar claramente “qué es lo que se tiene” antes de iniciar la negociación.
La clave para una mayor cantidad de acuerdos entre proveedores y consumidores y, correlativamente, para una menor litigiosidad no se logra haciendo que desde el Estado se provea  artificiosamente de más “armas” a los consumidores para negociar –ese no es la finalidad de la multa ni podría serlo- empoderándolos con la capacidad indirecta de neutralizar una sanción, sino con antecedentes jurisprudenciales sólidos y lineamientos que orienten a consumidores y proveedores sobre los criterios de interpretación de las normas de protección al consumidor  -aún sin carácter vinculante- en la aplicación a los diferentes casos que se presentan, todo lo cual robustece la predictibilidad y  eficiencia en la interacción de los agentes en  el mercado.
Por todo ello, no creo que podamos hablar de amor serrano; simplemente de un poco de coherencia.




[1] RODRIGUEZ GARCIA, Gustavo. “Amor serrano: desincentivando los acuerdos para beneficio de los consumidores” sitio Web “El cristal roto”. Entrada del 18 de diciembre de 2012.   Consultado el 19/12/12 http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-desincentivando-los-acuerdos-para-beneficio-de-los-consumidores/
[2] BULLARD, Alfredo. “¿Es El Consumidor un idiota? El Falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario” sitio Web “INDECOPI- Portal institucional”. Consultado el 20/12/12 http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otonio2010/AlfredoBullard.pdf

[3] CABIESES, Guillermo. “Mitos en torno a la protección al consumidor”. Sitio Web “El Cato.org”. Consultado el 20/12/12. http://www.elcato.org/mitos-en-torno-la-proteccion-al-consumidor

lunes, 10 de octubre de 2011

Secuestradores, violadores y barras bravas...  

¿y las políticas públicas?



 En las últimas semanas nuestro país ha sido remecido por  tres incidentes: Primero fue el ataque cobarde a la hija menor de un congresista, a raíz de lo cual surgieron voces de todas partes reclamando mayor severidad en las sanciones, medidas de prevención y cadenas perpetuas, hasta el mismo padre de la víctima declarando sentirse predestinado a encabezar la lucha contra el crimen organizado. Luego tuvimos que ver imágenes repugnantes del violador de su hijastra, que dio lugar a que obispos, congresistas, madres y periodistas pidieran  la pena de muerte, castración química, quirúrgica y demás torturas para el desgraciado. Y ahora tenemos el infame asesinato de un hincha por parte de unos desadaptados y criminales que, lejos de ser imberbes e impulsivos pandilleros, son un puñado de grandulones sin oficio ni beneficio. Surgen entonces todas las “medidas” para eliminar la violencia en el futbol: cerrar estadios, prohibir el campeonato, acabar con el futbol, empadronar a los “barristas” y, la última, prohibir el ingreso de bombos al estadio (como si la gente se matara a “bombazos”).

La escena es la misma, el furor mediático es avasallador, siempre cargado de un irresponsable morbo, hasta que la vida se “normalice”, surja otro escándalo y llevemos todo lo ocurrido a un segundo plano.

Por cierto, el tema tiene múltiples aristas y puede ser analizado desde distintas perspectivas, una de las cuales, qué duda cabe,  es el Derecho. Y entonces dejamos en manos de nuestros legisladores la tarea de tomar las “mejores” decisiones normativas para dar solución al tema. Y nuestros legisladores, evidentemente, legislarán “para la tribuna”, sin ninguna consideración técnica y sin haber realizado una mínima evaluación de la naturaleza y eficacia que puede tener una determinada política pública en resolver situaciones como las que hemos descrito. Nuestras  autoridades toman decisiones en forma intuitiva, establecen prohibiciones e imponen condiciones con avidez, todo lo cual importa una doble irresponsabilidad; por una parte, la ligereza para adoptar decisiones efectistas pero abiertamente inconsistentes y ociosas y, por otro lado, el total desinterés para efectuar un seguimiento respecto de la eficacia de una determinada medida respecto de los resultados esperados.

Entonces la fórmula mágica consiste en incrementar las penas, bajo el entendimiento fallido y simplista que a mayores penas, menos delitos.

La radicalización de sanciones constituye en la mayoría de los casos el espejismo de una solución que, marginalmente, a lo único que apunta es a acallar la presión social y a la prensa ligera. El  incremento irracional de las penas  genera, entre otras cosas, una distorsión en términos relativos de la estructura punitiva del Estado, originando un efecto perverso que probablemente inducirá a un incremento en la comisión de delitos que implican un mayor costo social pero una menor pena, motivado por la necesidad de reducir la probabilidad de detección de delitos menos graves, pero sancionados con mayor severidad.

Pero aún más, los trabajos de Gary Becker nos revelaron que el castigo de los delincuentes es probabilístico y  las sanciones implican un valor esperado (vale decir, el producto de la probabilidad de cada suceso multiplicado por su valor) que tiene que hacer con el valor de la sanción, ponderado con la probabilidad de ser detectado y capturado y, particularmente en sociedades como las nuestras, con la probabilidad de ser efectivamente sancionado. En consecuencia, el efecto de incrementar la pena es neutro si la probabilidad de aplicarlas viene reducida por otras variables, a saber, corrupción, lentitud en la administración de justicia, o simple y llanamente, el olvido. Prueba palpable de esto último la vemos en la ley contra la violencia en espectáculos deportivos (que, por si ya nos olvidamos, ya existe) o, más recientemente, las normas modificatorias del Código de Tránsito que incorporaron sanciones para los peatones.

Desde una dimensión económica, las políticas públicas contra el crimen -y, puntualmente, desde un referente del Derecho Penal-, deberían coadyuvar a minimizar el costo social del delito que, como refieren Cooter y Ulen, corresponde a la sumatoria de los daños que causa y el costo de prevención de éstos, lo cual nos lleva a pensar en  dos grandes temas, a saber, la disuasión optima (entendida como una correlación entre el costo social marginal de adoptar una determinada medida y  el beneficio social marginal que esta genera) y el castigo eficiente (aquel que altera significativamente los incentivos del delincuente para volver a delinquir). Pero a su vez, todo ello no es posible discernirse si no se entiende previamente el  comportamiento criminal y los incentivos que subyacen en dichas conductas.

 Probablemente ninguna de las autoridades en cuyas manos se encuentra la responsabilidad de adoptar decisiones frente a los problemas planteados se ha detenido a pensar mínimamente si las medidas que proponen tienen alguna base sobre los presupuestos antes expresados.  Las explicaciones para tan deleznables propuestas solo pueden hallarse en el propósito inmediato de controlar el escándalo, proteger intereses subalternos u obtener algún rédito político, sino simplemente por una total incompetencia.

Ante este escenario poco auspicioso, habría que proponer algunas sugerencias elementales: Una primera sería ver e indagar qué hay más allá de nuestras propias ideas: problemas análogos a los nuestros se han presentado en el mundo y es necesario revisar las experiencias extranjeras e impregnarnos de la abundante y valiosa  información contenida en trabajos empíricos y desarrollos académicos que han evaluado la eficiencia de las diversas medidas que pueden plantearse sobre temas que, aún dentro del mismo contexto de la criminalidad, requieren tratamientos tan disímiles, como el crimen organizado, pandillaje, corrupción, entre otros. Ello no implica una cuestión de “legal trasplants” sino puramente un ejercicio de  búsqueda de información que, por diversas motivaciones, no podemos originar, dejando a salvo  el hecho que, aún cuando las realidades sociales son distintas, es posible replicar ciertos modelos ajustados en función a datos empíricos consistentes.

Y una segunda sugerencia y no por ello menos importante, consiste en implementar mecanismos de evaluación de las políticas públicas sobre la base de indicadores de eficiencia previamente establecidos y sometido a plazos determinados con criterios técnicos y que permita efectuar los ajustes en términos de enforcement ante la evidencia de resultados perversos e indirectos .  La calidad y eficiencia de las políticas públicas no se constatan en el papel y a partir de su pomposa y efectista divulgación, sino a través de su verificación ex post. Si no hacemos trabajo empírico e internalizamos sus resultados, el destino final de las medidas implementadas será  su impune inobservancia.   

sábado, 9 de abril de 2011





La eficiencia como valor del Contrato




Hace algunas semanas participé en un evento académico sobre Derecho de Contratos, donde un connotado civilista afirmó que la eficiencia no era un valor del contrato y que, en todo caso, debería privilegiarse otras consideraciones en relación a su naturaleza. Dicho comentario fue como respuesta a una referencia que hice respecto a la importancia de considerar la eficiencia en los contratos como un eje determinante en la construcción del acuerdo y, principalmente, para cumplir con dos finalidades, a saber, apuntar hacia el incremento del bienestar general y, correlativamente, generar incentivos para el cumplimiento entre las partes involucradas, lo cual solo es posible si  las partes han negociado e internalizado adecuadamente el contrato logrando a través de ello “legitimar” su cumplimiento y robustecer su obligatoriedad.  

No pretendo ni por asomo desarrollar  la dimensión económica del Derecho de Contratos en este brevísimo trabajo,[1] sino simplemente deslizar algunas ideas elementales de la perspectiva del análisis económico del contrato que nos permita evidenciar la trascendencia de la eficiencia en la finalidad y estructura misma de los contratos, todo lo cual va a tener una incidencia directa en su cumplimiento por las partes.

El contrato es un medio a través del cual se promueve y se instrumenta la cooperación, lo cual nos lleva a incrementar el bienestar de las partes involucradas.  Como singularmente condensan Salvador Coderch y Gomez Pomar refiriéndose a la perspectiva de Shavell[2], los seres humanos contratan para mejorar su situación de partida, en especial cuando factores temporales o relaciones de alguna duración son  relevantes. Por medio de los contratos, los individuos y las empresas obtienen bienes y servicios que valoran más que su precio; reajustan situaciones de riesgo que les afectan; cruzan apuestas sobre el futuro valor de activos; alteran el curso temporal de pautas de consumo o de inversión; expresan su altruismo al incrementar la situación de bienestar de otros. En todos los casos, sin  excepción, persiguen –otra cosa es que a posteriori lo consigan- incrementar su situación inicial de bienestar.

Por cierto que existen otras motivaciones económicas que explican el contrato: Desde las épocas de Adam Smith sabemos que la división en el trabajo justificaba la existencia de los contratos para efectuar el intercambio de los bienes y servicios para la atención de las necesidades. Y  más modernamente está consolidada la idea según la cual los contratos constituyen el medio a través del cual se hace posible que  los bienes lleguen a manos de quienes le atribuyen usos más valiosos, con lo cual se alcanza el mismo resultado pareto-eficiente en términos de bienestar. No obstante, quisiera detenerme en esta ocasión a la cooperación como fundamento esencial del contrato y al rol que le ocupa al Derecho de Contratos en este contexto.

Hablar de cooperación en términos económicos no es fácil y mucho menos lo es en términos jurídicos. Hablar de cooperación en Derecho, en tanto no es susceptible de abordarlo positivamente o delimitarlo objetivamente, optamos por desdeñarlo como un valor que, sin embargo y desde mi perspectiva particular, es el eje que sustenta la obligatoriedad y la naturaleza misma de los contratos. Por cierto que, desde la Teoría de los Juegos podemos marcar un importante parámetro para discernir entre los juegos no cooperativos o de “suma cero” donde  las partes se mueven motivadas por la maximización de su utilidad individual a costa de la pérdida del otro,  y los juegos cooperativos en los cuales  dos o más jugadores no compiten, sino más bien se esfuerzan por maximizar la utilidad colectiva y, correlativamente, conseguir el mismo objetivo, cual es el de la generación de valor. En este último caso, vemos que las partes a través de la solución cooperativa, alcanzan una solución paretianamente eficiente e internamente tienen incentivos para cumplir con el acuerdo alcanzado, lo cual se expresa en la estabilidad del contrato. Así las cosas y, como refieren Cooter y Ulen, el contrato se erige como el vehículo que nos permite transitar de un modelo no cooperativo hacia un modelo cooperativo.

La cooperación es un concepto que está íntimamente ligado a la confianza, lo cual plantea una serie de reflexiones de fondo: El diccionario establece que “confiar” significa, en el orden individual, guardar la esperanza de que se conseguirá lo que se desea, y en el orden de las relaciones humanas,  depositar en otro o en otros, la buena fe de que actuarán como uno lo espera. La confianza depende de un conjunto de variables  de distinta naturaleza que  tienen que hacer con aspectos temporales, antropológicos, culturales y, por cierto, legales. Francis Fukuyama define la confianza[3] como la expectativa que surge en una comunidad con un comportamiento ordenado, honrado y de cooperación, basándose en normas compartidas por todos los miembros que la integran. Estas normas pueden referirse a cuestiones de “valor” profundo, como la naturaleza de Dios o la justicia, pero engloban también las normas deontológicas como las profesionales y códigos de comportamiento. En el ámbito de los contratos, la confianza incide directamente en el cumplimiento,  asumiendo este como  un “valor esperado” constituido por el valor del cumplimiento, sometido a la variable aleatoria de la probabilidad de dicho cumplimiento.

Ahora bien, tanto la generación de confianza como la carencia de ésta, representa un costo en las transacciones, cuyo mayor o menor valor depende de la sanción social, legal o ética que, según el caso, esté prevista ante la traición o defraudación de ésta. La exigencia de formalidades, la extensión de los contratos, los plazos de negociación, la dilación burocrática, el rigor de la prueba, la debilidad de la declaración, son evidencias del mayor costo que representa la carencia de confianza, lo cual tiene un correlato cierto e impacto determinante en los costos de transacción. Si ello lo ponderamos en términos totales por todas las transacciones que ordinariamente realizan las empresas y personas en sus operaciones comerciales, el costo de la desconfianza crece exponencialmente, particularmente en sociedades como las nuestras donde no está arraigada la cultura del cumplimiento y la sanción moral al infractor de las reglas, cualquiera sea su naturaleza convencional o legal a veces hasta se invierte, premiando al “vivo” en vez de castigarlo. Por cierto que,  como veremos más adelante, al Derecho de Contratos le ocupa un rol protagónico en generar las condiciones para construir la confianza, indispensable para la generación de la cooperación.

Ante este escenario, resulta imperativo promover la generación de la confianza entre las partes, al momento de negociar, de modo tal de  procurar la cooperación que, aún cuando a primera mano puede suponer un contenido abstracto, en el marco de la negociación  puede tener muchas manifestaciones concretas, bien sea a través de la transparencia en la información, división de las tareas en el proceso negociador, generación de coaliciones en relación a terceros, entre otras valiosas expresiones.

El Análisis Económico del Derecho ha centrado su atención en aquellos contratos cuya ejecución es diferida, esto es, que no se agota en un evento no simultáneo  o a través de su ejecución instantánea, sino que el cumplimiento se verificará en un momento posterior. Ello se explica en el hecho que, en los casos de contratos de ejecución continuada o diferida, teóricamente las partes deberían contemplar todas las contingencias futuras que pudieran verificarse en la ejecución, a fin de prever las consecuencias o previsiones que se adoptarán en cada caso. No obstante, contemplar todas las situaciones futuras que pudieran verificarse en la ejecución de un contrato es prácticamente imposible, bien sea porque no cuentan con toda la información para hacerlo o, en muchos casos, esta información no es verificable  y, en última instancia, porque ello representaría un altísimo costo.  Surge así la noción paradigmática del contrato completo que  constituye a un modelo teórico que hace referencia a aquél contrato que prevé todas las situaciones futuras que pueden presentarse en la ejecución del contrato. Por oposición, concluiremos que regularmente, celebramos contratos incompletos razón por la cual debemos recurrir a algún mecanismo para “completar contratos incompletos” siendo el Derecho de Contratos  la herramienta por excelencia para alcanzar dicha finalidad, más no la única, si apreciamos que, por ejemplo, a través de la renegociación o la delegación –incluyendo en ello el arbitraje, la mediación o la autoridad-  las partes pueden igualmente resolver el curso de acción a seguirse ante un evento imprevisto contractualmente.

En este orden de ideas, podríamos determinar preliminarmente que, a los efectos de alcanzar la finalidad del contrato conforme lo hemos reseñado sintéticamente en párrafos anteriores, deberíamos procurar que las partes estén en capacidad y tengan la voluntad de discernir convenientemente respecto del contenido del contrato a los efectos de discriminar “lo probable de lo posible” y, consecuentemente, contemplar adecuada y específicamente las situaciones que, razonablemente, pueden ser previstas al momento de contratar. Subsidiariamente, será conveniente revisar cual debería ser el rol del Derecho de Contratos en este contexto. Todo ello, sin embargo, no se explica sin una estructura cooperativa.

En este extremo,  el elemento determinante consiste en entender que la eficiencia en un contrato consiste, por una parte, en garantizar su estabilidad en la ejecución en el tiempo; en otras palabras, un buen contrato es aquél que lleva en su esencia los incentivos para su cumplimiento por las partes y ello solo es posible a través de la adecuada definición del alcance de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y las consecuencias derivadas del incumplimiento.

Muchos abogados parten del fallido entendimiento que redactar un buen contrato consiste en  otorgar ciega y sistemáticamente todas las prerrogativas y derechos a una sola de las partes, en detrimento de la otra: clausulas penales desbordadas (sin ninguna contemplación al sentido real de esta prevención contractual), mecanismos de resolución automática y unilateral por cualquier cosa y demás blindajes hacen que el abogado se ufane de haber negociado un “supercontrato” favorable íntegramente a los intereses de su patrocinado. Nos encontramos ante una asimetría entre las partes que afecta la estabilidad misma del contrato. El incentivo generado es perverso: ninguna de las partes tendrá interés de continuar con el contrato, ni la parte beneficiada pues estará atenta de cualquier desliz de la otra parte para privilegiar la salida del contrato a través de los remedios contractuales previstos que le resultan ampliamente ventajosos, o  por el lado de la parte débil, la cual tendrá naturales intereses para buscar la forma de excluirse o invalidar el contrato por resultarle abiertamente oneroso. Lejos de propiciar la cooperación, inducimos al conflicto.

 Quiero llamar la atención en cuanto a que dicha estabilidad no está referida necesariamente a la equivalencia de las prestaciones –concepto por demás controvertido y opinable- pues de hecho existen contratos como los que contemplan transferencia de conocimiento u otros análogos, en los cuales existe claramente una asimetría de partida y cuyas estipulaciones -abiertamente favorables a una de las partes- encuentran plena justificación en el contexto del intercambio y dados los riesgos asociados al incumplimiento. Me refiero principalmente a la ventaja irracional e injustificada, a aquella que es sometida a un esquema de maximización puramente individual, incompatible con un modelo cooperativo. En estos casos, una pretensión desproporcionada e irracional  debilita la confianza y reduce los espacios de cooperación, pues trasluce el interés de una de las partes de obtener una ventaja que vulnera el marco de buena fe dentro del cual se debería conducir la negociación. Por lo demás, es por todos conocida aquella frase que dice que construir la confianza puede demandar mucho tiempo, pero destruirla tan solo un segundo, la cual puede ser replicada exactamente en el contexto del tema que nos ocupa.

Otros abogados piensan que una buena estrategia de negociación es partir de un monto exorbitante y desproporcionado y proponer un primer proyecto de contrato totalmente asimétrico como hipótesis de partida, para luego “bajarse” conforme lo pueda empujar a ello su contraparte. De hecho, esta es una técnica de negociación no cooperativa muy recurrente denominada “anchoring” o anclaje y que se sustenta en la premisa que puntos de partidas diferentes conducen a estimaciones diferentes que están sesgadas hacia los valores iniciales. En otras palabras, si determino un valor inicial muy alto, es probable que el punto de acuerdo sea próximo a mi expectativa inicial.   Aún cuando el efecto de “anclar” una negociación es una estrategia significativa en toda negociación –aún marginalmente en negociaciones cooperativas- tengo serias dudas respecto de su eficacia como criterio general y, especialmente, cuando no se cuenta con parámetros objetivos que así lo justifiquen.

Considero que el anclaje debería funcionar sensiblemente en el ámbito de una negociación cooperativa pero solamente en términos cualitativos y no cuantitativos, pues puede afectar la confianza en la negociación y perturbar la generación de las vías de colaboración indispensables para alcanzar la eficiencia en el contrato según lo hemos definido en párrafos anteriores.

Dicho todo esto, deberíamos abordar finalmente el rol que le ocupa al Derecho de Contratos en el contexto antes descrito. Como bien señala Kornhauser[4] la teoría económica pretende responder dos preguntas: ¿Qué promesas debe hacer cumplir la ley? Y ¿Qué sanción correspondería aplicar ante el incumplimiento? Y las respuestas ambas interrogantes se pueden subsumir en un principio: el derecho contractual debe inducir al comportamiento eficiente.

El Derecho de Contratos tiene varias dimensiones desde la perspectiva económica y su incidencia afecta los mayores o menores costos de tracción a los que la partes pueden estar sometidos para alcanzar un acuerdo. Aún más, el Derecho de contrato debería propiciar un marco regulatorio seguro, reduciendo los problemas de información y comunicación entre las partes y disuadiendo el comportamiento oportunista. Este último extremo nos lleva a un tema de fondo que constituye uno de los aportes más significativos del Análisis Económico aplicado al Derecho de Contratos y que es el incumplimiento eficiente del contrato. A modo de cuestión previa, la sola referencia a un “incumplimiento eficiente” genera particular resistencia de los civilistas tradicionales que estiman que la sola mención de dicho postulado afecta sensiblemente la obligatoriedad de los contratos y abre un espacio para el aprovechamiento abusivo y la vulneración de la buena fe. Ello sin embargo no es sino fruto de una apreciación apresurada y sesgada, abiertamente influenciada por la sistemática resistencia a incorporar la perspectiva económica para entender mejor las instituciones del Derecho Civil.

Frente a un evento de incumplimiento, el Derecho de Contratos ha concebido dos tipos de remedios legales, a saber, el cumplimiento forzoso o la indemnización. Los sistemas jurídicos han optado por acogerse a alguno de ellos o, como en el caso del Código Civil peruano, ambas opciones pueden ejercerse alternativamente dentro de las condiciones que establece dicho cuerpo normativo. Ahora bien, económicamente, ambos remedios legales constituyen stricto sensu el precio que debe pagar el deudor de la obligación por incumplir el contrato y, por consiguiente, será tomado como referencia de su utilidad.

Así las cosas y, si partimos de la idea central que el contrato tiende  a buscar a través del intercambio una solución paretianamente eficiente, debemos concluir que el incumplimiento será más eficiente como remedio cuando los costos de cumplimiento excedan el beneficio para todas las partes involucradas. En otras palabras, si la parte afectada con el incumplimiento puede ser indemnizada adecuadamente a un costo menor de lo que demandaría cumplir forzosamente el contrato, será más eficiente incumplir el contrato, pues ello demandaría un costo mayor que el que las partes le atribuyen al valor mismo de la prestación debida.

Es deseable que en los contratos, las partes puedan haber previsto ex ante una cláusula penal como mecanismo sustitutivo de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, el mismo que las partes han procedido a valorar anticipadamente: Ello en razón a los costos y contingencias que implica diferir su determinación ex post, con las consiguientes perturbaciones exógenas que pueden afectar el proceso de determinación de dichos daños en sede judicial o arbitral. Siendo así, la ejecución forzosa del contrato podría demandar un mayor costo que el que supondría aplicar la penalidad para restituir las condiciones “de partida” del contrato, esto es, el valor asignado al cumplimiento. Por tanto, será más eficiente  aplicar la previsión anticipada de la indemnización antes que recurrir al mecanismo ciego de la ejecución forzosa, en tanto que desnaturaliza el sentido final del contrato.

Por  cierto que el razonamiento esbozado precedentemente no es absoluto e inobjetable  –hecho que es determinante al momento de discernir respecto del remedio más adecuado en cada caso concreto -  pues deberá analizarse cada caso en particular e incidir en los efectos derivados del incumplimiento: Ciertamente que el problema que surge a primera mano es que no siempre es posible determinar adecuadamente “el tamaño del daño” por la fuerte carga subjetiva que pueda contener en ciertos casos o las dificultades para expresarlo monetariamente y a un bajo costo los efectos del incumplimiento. Aún más, subyace en muchos casos un problema de información relacionado a costos no visibles ex ante, información imperfecta o racionalidad limitada que restringe las posibilidades de recopilar y procesar información, todo lo cual sin embargo, no afecta en absoluto el valor de incorporar esta variable dentro de las consideraciones para definir el remedio más adecuado frente al incumplimiento.

Queda así expuesto en modo muy sucinto el valor de la eficiencia en el contrato, muchas veces inadvertido o subestimado, pero con especial importancia para quienes cotidianamente nos encontramos, como abogados, en la tarea de estructurar contratos que cumplan la finalidad para la cual fueron concebidos, esto es, expresar lo que las partes querían al momento de contratar y que ello finalmente se concrete para el beneficio de éstas.


[1] Autores como Steven  SHAVELL, Mitchell POLINSKY, Hans-Bernd SCHÄFER, Lewis KORNHAUSER, Patrick ATIYAH, Olivier WILLIAMSON, Robert COOTER, entre otros, han desarrollado extensivamente la materia. En el plano hispanoamericano, hay importantes trabajos de Luciano BENETTI TIMM, Nuno GAROUPA, Fernando GOMEZ POMAR, Alfredo BULLARD,  Iñigo DE LA MAZA, entre otros
[2] SALVADOR CODERCH, Pablo y Fernando GOMEZ POMAR “Clave de bóveda: Recensión a Steven Shavell. Foundations of Economic Analysis of Law”. The Belknap Press of Harvard University Press. Cambridge,  Massachusetts. London, England, 2004.
[3] FUKUYAMA, Francis. “Trust: la confianza”. Madrid: Ediciones B. 1998
[4] KORNHAUSER, Lewis, Derecho de los Contratos. En SPECTOR, Horacio. Elementos del Análisis Económico del Derecho. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004.