martes, 16 de mayo de 2017

Los aspectos económicos del Proxenetismo:  Una aproximación desde el Análisis Económico del Derecho.

La prostitución ha existido desde los primeros tiempos de la humanidad; no en vano se le suele llamar “el oficio más antiguo del mundo”. En todas las culturas y en las diferentes latitudes existe este fenómeno que para muchos es reprochable moralmente. En este trabajo, sin embargo, prescindiré de consideraciones valorativas y haciendo uso de las herramientas del Análisis Económico del Derecho, analizaré este fenómeno y más puntualmente, la irrupción de un personaje en este mercado, a saber, el proxeneta o “pimp” en el mundo anglosajón. Por ello, primero intentaré presentar un marco general del mercado de la prostitución y sus características, para luego abordar la actividad de intermediación de servicios sexuales, su tratamiento legislativo y una suerte de redefinición del concepto, con una provocadora conclusión que probablemente pueda resultar controversial a primera mano.

La definición más simple de prostitución es la que da la propia Real Academia Española: “actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero”. Más enfocado al tema que nos ocupa, siguiendo un completísimo trabajo de Rocio Albert, Yanna Gutiérrez Franco y Fernando Gómez Pomar:

We conceive prostitution as a contract to have sex for money, resulting from an agreement arranged between two consenting adults: the seller of the sexual services, i.e. the prostitute, most frequently a female; and the buyer, nearly always a male. ALBERT Rocio, Fernando GOMEZ y Yanna GUTIERREZ FRANCO: Regulating Prostitution: A Comparative Law and Economics Approach.

La definición acotada reivindica el carácter contractual del ejercicio de la prostitución, en tanto que presupone un acuerdo de voluntades que supone prestaciones recíprocas. Este rasgo tendrá especial significado cuando abordemos la actividad del proxenetismo. Pero enfatizo el carácter voluntario de la prostitución, como una decisión libre y espontánea de cada persona (mayoritariamente mujeres) independientemente de las consideraciones particulares que llevan al ejercicio de este oficio y despojando el caso de cualquier valoración en términos morales.

El mercado de la prostitución tiene especiales características: Dada su marginalidad dentro la cual se ejerce en la mayoría de sus formas identificamos problemas de información y ello se plantea principalmente en regulaciones estrictas que restringen la actividad. Así, existe claramente asimetría informativa entre la prostituta y el cliente respecto de la calidad, condiciones, estado de salud, etc. Se agudiza este hecho cuando la actividad se desarrolla en forma clandestina, utilizándose mecanismos indirectos de comunicación, redes e internet, por ejemplo. Como veremos más adelante, existen algunos roles de terceros dentro de la relación contractual del servicio sexual que pueden reducir este tipo de problemas de información.

La regulación en materia de prostitución es muy diversa en todo el mundo. Así, por ejemplo, los autores citados identifican hasta cinco tipos de tratamiento normativo, a saber:
  1. Prohibición absoluta con sanciones para todas las partes involucradas en la transacción especialmente desde el lado de la oferta (Es obvio que con ello no se “erradica” la prostitución, sino que se ejerce en forma aún más oculta).
  2. Sanciones desde el lado de la demanda, vale decir, castigar a los clientes y usuarios del servicio, así como los intermediarios. La idea que subyace en este modelo -parecido al adoptado en el Perú únicamente en el caso de rufianismo y proxenetismo- es que el ejercicio de la prostitución supone un abuso y explotación a quienes realizan esta actividad, mediatizando el carácter voluntario de la decisión de brindar servicios sexuales.
  3. Un escenario en el que no existe una explícita regulación que penalice la prostitución, pero tampoco existe ninguna regulación que la permita; esto es, una suerte de limbo normativo.
  4. Una regulación moderada del ejercicio de la prostitución, tendiente a normar algunos aspectos de dicha actividad en la búsqueda de reducir algunas externalidades derivadas de este mercado.
  5.  Una regulación específica de la prostitución, a través de una zonificación para su ejercicio, conocidas muchas veces como “barrios rojos.

En nuestro país la prestación de servicios sexuales no está criminalizada salvo en los casos de prostitución infantil, a la luz de lo que prescribe el artículo 179-A del Código Penal que dice:

Artículo 179-A.- Usuario-cliente
 El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años."

No obstante, el tema de la regulación de la prostitución va mucho más allá que definir una de las alternativas propuestas y ponerla en práctica a través de una política pública si esa es la opción escogida. Y ello obedece a que el mercado bajo análisis no es homogéneo y, por tanto, no puede merecer el mismo abordaje: Dicho en otras palabras, los servicios sexuales son prestados de forma distinta y bajo condiciones diferentes, generando en algunos casos externalidades o enfrentando dificultades específicas, por lo cual debe analizarse cada segmento en forma diferente.

Una de las formas en que se ejerce la prostitución es mediante la figura de “damas de compañía” o escorts y cuyo contacto se realiza a través de teléfono o redes sociales, estableciendo por ese medio las condiciones y lugar del encuentro. Las partes intercambian información respecto de las características del servicio y convienen la retribución económica reduciendo así la brecha de asimetría informativa. Normalmente este segmento del mercado tiende a ser el de más alto costo y mejor retribuido, lo cual va de la mano con un servicio cualitativamente mejor. Siendo así, los incentivos de ambas partes se alinean hacia una reducción de los efectos indeseables y externalidades derivadas de la prestación del servicio sexual: discreción, salubridad, seguridad.  Así las cosas, este tipo de prostitución de alto nivel, en el marco contextual antes descrito, se asimila a una relación sexual voluntaria cualquiera entre dos personas adultas y resultaría innecesaria una propuesta de regulación sobre el particular.

Otra forma en que la prostitución se ejerce es en locales donde si no es la única actividad que se desarrolla, ésta se ve acompañada de otras que la favorecen. Es el caso de los prostíbulos, como también bares, night clubs y ahora también salas de masajes. Es claro que en estos casos hay una vinculación entre el establecimiento y la prestación del servicio, de modo tal que cabe hablar de una suerte de “fidelización” del mercado en función a la calidad y costo.  De la misma manera que en el caso anterior -aun cuando en forma atenuada- existen incentivos para promover ciertos estándares que reduzcan posibles efectos adversos dada las características del mercado. Y son justamente los intermediarios -a quienes nos referiremos más adelante- quienes tienen un rol protagónico en este aspecto que trae como impacto de fondo una reducción significativa en los costos de transacción y en reducir externalidades derivadas de condiciones insalubres de ejercicio de esta actividad. Quizás la objeción que pueda hacerse es que la delimitación entre el trabajo en estos locales y condiciones de explotación asimilables a la trata de personas a veces puede verse confundida, todo lo cual puede ser perfectamente objeto de supervisión y persecución desde el sistema legal. En este orden de cosas, una adecuada regulación respecto de las condiciones sanitarias y laborales o licencias y permisos sectoriales que deben observar estos establecimientos mitigarían las externalidades principales derivadas de esta modalidad de ejercicio de la prostitución. No deja de ser cierto que puede existir en algunos casos una difusa línea entre el desempeño de la actividad bajo la administración del titular de un establecimiento dedicado a dichos servicios y un supuesto que pueda asimilarse a la figura de la trata de personas que, a todas luces es reprochable y perseguible económica y jurídicamente, en tanto supone un sometimiento a la libertad de una persona.

Un tercer segmento -quizás es el más complejo en cuanto a su abordaje desde la óptica de la regulación- tiene que hace con la prostitución que se ejerce en las calles. En este caso, se acentúan algunos problemas inherentes a este mercado. Las externalidades transitan por consideraciones que afectan al vecindario y al valor mismo de la propiedad en las zonas donde se ejerce la actividad y en muchos casos suele coincidir con un entorno que puede estar asociado a conductas ilícitas como delincuencia y tráfico de drogas. Es evidente que en este ámbito las prostitutas actúan mayoritariamente en forma individual, lo cual hace que estén más expuestas a agresiones y abusos. Pero principalmente lo que afecta sensiblemente el mercado de servicios sexuales en este tipo específico está asociado a las condiciones insalubres en que se presta, con una alta exposición al contagio de enfermedades, además de una mayor asimetría informativa entre la prostituta y el ocasional cliente. Quizás un efecto adicional -no exclusivo de la prostitución callejera pero sí más tangible- tiene que hacer con las llamadas “externalidades morales” aquellas referidas a la falta de conformidad entre la labor que desempeñan las prostitutas y la consideración ética o moral que puede tener el entorno respecto de esta y que “ofende” sus principios. Ciertamente, más que subsumir este desagrado como una externalidad propiamente, cabe preguntarse si no estamos simplemente ante una valoración distinta de preferencias que, en términos reales no genera un real impacto en el mercado como es el efecto real de toda externalidad.

Las políticas públicas en este segmento de prostitución callejera han incidido principalmente a acciones orientadas hacia el lado de la oferta de servicios sexuales, razón por la cual muchas veces las prostitutas son perseguidas y sancionadas por ejercer su actividad en la vía pública. En otros casos, se ha recurrido a la creación de “barrios rojos” o zonas especialmente autorizadas para el ejercicio del comercio sexual que, si bien mitiga algunos efectos indirectos relacionados con la vecindad y la propiedad privada, tiende a concentrar la oferta, deprimir el precio de los servicios y reducir la demanda de clientes que no quieren ser “sorprendidos” en estos lugares prefiriendo mantener la discreción.

Hasta aquí una versión bastante resumida del enfoque económico detrás de la prostitución, como telón de fondo de nuestro tema principal. A modo de conclusión diremos que, así como existen distintas políticas públicas para regular el fenómeno, el mercado de servicios sexuales no es homogéneo y, por tanto, al revestir características significativamente distintas, requiere ser entendido según el tipo del que se trate. Pero en todos los casos, estamos ante un acto caracterizado por la voluntariedad de quien lo presta -configurándose perfectamente los elementos inherentes a un contrato-, siendo que el mercado opera justamente a partir del intercambio que se da por la prestación de un servicio teniendo como contraprestación un pago en dinero.

Pues bien, encontrándonos ante una relación obligatoria, nada obsta para que las partes de común acuerdo, puedan estipular la intervención de un tercero que actúe como intermediario de dicha relación, independientemente de las motivaciones que puedan existir para el efecto. Surge así el rol del proxeneta o “pimp” quien, dentro del marco conceptual y la tipificación de la prostitución como un contrato de prestaciones recíprocas, no es más que un intermediario para favorecer la celebración de dicho contrato.

En este orden de ideas y, considerando que, como hemos expresado precedentemente, la prostitución no está criminalizada ni prohibida en el Perú, la pregunta cuya respuesta trataremos de desarrollar es ¿puede considerarse “ilícita” una actividad de intermediación de una actividad “lícita”? La respuesta rotundamente debería ser negativa. No obstante, como veremos, nuestra legislación tipifica el proxenetismo como un delito y le impone pena privativa de libertad.

El artículo 181° del Código Penal modificado por el artículo 1° de la Ley N° 28251, define el proxenetismo y dice a la letra:

Artículo 181.- Proxenetismo
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:
1. La víctima tiene menos de dieciocho años.
2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción.
3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.
4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.
5. La víctima es entregada a un proxeneta.

Por otro lado, el artículo 179° del mismo cuerpo legal al referirse al rufianismo dispone:

Artículo 180º.- Rufianismo
 El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años.
Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Es de notar que los fenómenos así descritos tienen una extensión conceptual diferente: Por un lado y conforme refiere PEÑA CABRERA en la hipótesis fáctica del proxenetismo, la víctima es entregada a otro con el objeto de que tenga acceso carnal, en contra de su voluntad. En este caso, el sujeto responsable del delito realiza actos que comprometen, seducen o sustraen a la víctima para luego entregarla a un tercero con fines de acceso carnal, bajo precio y/u otra ventaja. De no existir esto último, se trataría de una participación en el delito de violación sexual. Por su parte, en el caso del rufianismo, hay una persona que se prostituye voluntariamente. Sin embargo, la persona que la ejerce puede ser víctima de explotación por parte de personas inescrupulosas; por ello, la norma no sólo tutelaría la libertad e indemnidad sexual, sino también pretende proteger el patrimonio derivado de la prostitución. Como dice el autor, se reprocha la explotación de las ganancias obtenidas por una persona que ejerce el meretricio. Para la perpetración de este delito, no se requiere el empleo de violencia o amenaza sobre la víctima pues, de mediar violencia o amenaza para la entrega de las ganancias, se tratará de un concurso con los delitos de coacción o lesiones[1].

A mayor abundamiento, el artículo 3° del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres, también conocido como Protocolo de Palermo sobre Trata de Personas, refiere:

Artículo 3
Definiciones
Para los fines del presente Protocolo:
a.       Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
b.       El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
c.       La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;
d.       Por "niño" se entenderá toda persona menor de 18 años.

A la luz de los dispositivos citados precedentemente, es propicio analizar si existe alguna coincidencia conceptual entre lo que corresponde propiamente a la intermediación de un servicio sexual -tal como ha sido descrita en párrafos precedentes- y el tipo penal recogido en nuestra legislación.

La sola lectura del artículo 181° del Código Penal que define el proxenetismo, hace referencia claramente a un acto contrario a la voluntad de la víctima. En consecuencia, no puede subsumirse dentro de este tipo penal aquellas actividades en las que medie la voluntad de quien ejerce la prostitución que, en forma libre y espontánea y despojada de todo vicio que pudiera afectar la formación de su decisión, autorice, encargue o delegue en otra persona el perfeccionamiento de una relación obligatoria cuyo contenido sea la prestación de un servicio sexual a cambio de una retribución dineraria. Admitir lo contrario importaría una grave vulneración a la libertad de elección y contratación que todo sujeto tiene, máxime si el objeto -conforme se señalado anteriormente- es lícito de acuerdo a nuestra legislación. Dicho en otras palabras, el delito de proxenetismo está definido por la vulneración a la voluntad de una persona (de allí que esté dentro del capítulo de Delitos contra la Libertad Sexual) y, contrario sensu, cualquier otra forma intermediación en la actividad sexual que sea libre y voluntaria, no constituiría delito alguno.

Más confuso aún es el artículo 180° del Código Penal el cual tipifica el rufianismo. Aquí ya no nos encontramos ante una vulneración a la libertad de quien decide prostituirse -pues se asume que lo hace voluntariamente en uso de su libertad de trabajo- sino que se penaliza a quien explota la ganancia obtenida por dicha actividad. Cabría preguntar entonces qué quiso decir nuestro Código al utilizar el término “explotar” para describir el aprovechamiento del beneficio económico obtenido de la contraprestación por un servicio sexual. El Diccionario de la Real Academia Española define el verbo “explotar” de la siguiente forma:

1. tr. Extraer de las minas la riqueza que contienen.
2. tr. Sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio.
3. tr. Utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona.

Siendo la segunda y tercera de las acepciones anotadas las que podrían aplicarse al caso concreto, ambas pueden tener connotaciones muy distintas. En efecto, si consideramos que explotar se refiere al hecho de “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio” deberíamos concluir que la tipificación representa un despropósito total pues se estaría limitando la libertad de quien ejerce la prostitución para compartir los resultados provenientes del servicio sexual con quien ella libremente desee, a cambio de una prestación cualquiera que le es brindada por el proxeneta y a las que nos referiremos más adelante. Nótese que se estaría penalizando al rufián[2] por el solo evento de percibir parte de la contraprestación recibida por la prostituta so pretexto de “proteger el patrimonio de la prostitución”, pero afectando ostensiblemente la libertad que la prostituta tiene para compartir y disponer libremente del producto de su trabajo, lo cual cae en un paternalismo legalista que, como veremos luego, puede tener efectos perversos al limitar ciertas conductas que podrían reducir algunas fallas del mercado de servicios sexuales.

Por otro lado, si consideramos que el sentido de la norma bajo análisis fue entender el término “explotar” como “utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona”, es evidente que se perseguiría únicamente el “uso abusivo” entendido como tal si hubiera una extralimitación o sometimiento forzado por parte del agente que afectara la voluntad de la prostituta, lo cual supone una constatación objetiva respecto de la perturbación a la libertad de quien presta el servicio sexual. Estimo que esa es la única forma de abuso que podría sugerirse para tipificar el delito, toda vez que, si quisiéramos interpretar ello como una evaluación valorativa respecto del quantum fijado por las partes de común acuerdo para dividir las ganancias en el propósito de discernir si este fuera excesivo o no (y por tanto “abusivo”), estaríamos dejando librado al arbitrio del juez definir un aspecto en el que las partes tienen mayor y mejor información para estipularlo ex-ante así como los incentivos alineados al respecto, ello a través del acuerdo celebrado sin que medie vicio alguno en su voluntad, todo lo cual resulta a todas luces ineficiente e impertinente. 

De todo lo expuesto, queda definida nuestra posición respecto de la tipificación del delito de rufianismo, siendo que no está referido a cualquier circunstancia en la que un tercero participe en la distribución de la renta generada por la prostitución -lo cual debería ser perfectamente válido y eficaz en tanto emana de un acuerdo de voluntades-  y, correlativamente, solo se configurará en el caso que el aprovechamiento de la ganancia obtenida de la prestación del servicio sexual provenga de un acto que restrinja la libertad de quien lo ejerce. Sostener lo contario representa una injerencia en la autonomía privada, motivada exclusivamente por reproches morales y preferencias que no pueden ser asumidas, ni por asomo, cuando se trata de legislar.

Efectuadas las precisiones conceptuales antes descritas, conviene en este punto volver a la delimitación del objeto mismo del proxenetismo, a saber, la intermediación de una relación de servicio lícito, en mérito a un acuerdo de voluntades entre las partes involucradas. Respecto de esta actividad, empero, se tejen algunos mitos que es necesario desterrar. Uno de ellos, quizás el más reiterativo es aquel por el cual el proxenetismo “favorece” la prostitución, entendiéndose ese favorecimiento como un incentivo a prostituirse o un incremento cuantitativo de esta actividad: no existe ninguna evidencia empírica que soporte tal premisa y, más aún, parece absurdo que la intermediación de un servicio “promueva” el servicio mismo, más aún teniendo en cuenta las características de la actividad en cuestión. De hecho, el pretendido favorecimiento solo sería viable si hubiera un proceso inductivo de influencia del proxeneta respecto de la persona llamada a ejercer la prostitución, lo cual colisionaría con el elemento clave de la voluntariedad con el cual se define la actividad misma, a la luz de lo expresado en párrafos anteriores.

Otra afirmación recurrente en relación a la intermediación de servicios sexuales está referida a la “explotación” como elemento reprochable. Hemos enfatizado que el intermediario celebra un acuerdo voluntario con la prostituta a través del cual éste mediará en la negociación y contratación del servicio sexual, pudiendo extenderse incluso esta labor al cobro mismo de la contraprestación con cargo a distribuirla conforme a los términos pactados. En esa línea no puedo encontrar correlación intrínseca alguna frente a esta intermediación y la pretendida explotación que, por definición, exige utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona (DRAE).  El abuso puede estar en cualquier actividad económica; no es privativa ni constitutiva del proxenetismo.  Pero hay que tener mucho cuidado cuando se habla de “abusar” de algo o alguien, pues ello nos remite a un subjetivismo tal que, seguramente, podría llevarnos a considerar como abuso cualquier supuesto de intermediación sin importar la actividad de la que se trate, tanto cualitativa como cuantitativamente. En esa línea un representante deportivo puede “abusar” del deportista que representa, el representante artístico puede “abusar” del actor o cantante que patrocina y así, podría extenderme indefinidamente a cualquier otro campo. En resumen, el pretendido abuso, no es un rasgo que, ni por asomo, define per sé la intermediación de un servicio sexual.

Finalmente, otro mito que cabe rebatir tiene que hacer con aquella idea según la cual el proxenetismo genera un entorno de externalidades negativas. Como se ha expresado en líneas precedentes, la prostitución en algunas de sus formas de ejercicio genera un conjunto de efectos no deseados respecto de terceros y que, a la luz de la economía, denominamos externalidades. Pero sería a todas luces desproporcionado e impertinente atribuir la causa de dichas externalidades a la actividad de intermediación a los servicios sexuales que realiza el proxeneta, no solamente porque la evidencia palpable es que no es quien las genera, sino que hasta me arriesgo a afirmar que tiende a mitigarlas como lo explicaremos más adelante. En suma, las externalidades derivadas del mercado de la prostitución no son ocasionadas por la intervención de intermediarios en la relación entre la prestadora del servicio y el cliente.

Hasta aquí, lo que he querido sostener es que no cabe satanizar o criminalizar la intermediación del proxenetismo en tanto que la intermediación a la contratación de un servicio sexual -lícito a la luz de nuestro ordenamiento- no puede ser ilícito. Pero, sobre todo, porque se trata de un acuerdo de voluntades qué en tanto esté despojado de todo vicio que perturbe los términos del acuerdo, genera una situación pareto-eficiente para las partes contratantes que se someten al arreglo alcanzado, obviamente si nos despojamos de toda consideración axiológica que nos induzca a alguna descalificación a priori. Así las cosas, la configuración maniquea y sesgada del proxenetismo como un tipo penal, deviene económicamente fallida e inconducente.

Aquí pretendo ir un paso más allá y explorar si el proxenetismo no solamente no es reprochable económicamente, sino que inclusive puede tener efectos plausibles para el mercado de la prostitución y la respuesta es positiva. Así, analizaremos diferentes aspectos en los cuales la intermediación en los servicios sexuales puede tender hacia la corrección de algunas fallas del mercado de la prostitución, reducir los costos de transacción involucrados en dicha actividad y coadyuvar en la implementación de algunas políticas públicas.

Un primer aspecto a tener en cuenta es la dotación de seguridad que los proxenetas brindan a las prostitutas, especialmente a aquellas que ejercen su oficio en las calles, mitigando los actos de violencia por parte de curiosos y clientes. Un interesante trabajo de Steven Levitt y Sudhir Alladi Venkatesh titulado “An Empirical Analysis of Street-Level Prostitution” demuestra que cuando intervienen los “pimps” a las prostitutas les va mejor. Eso se debe a que los proxenetas proveen protección y pagas salarios de acuerdo a la eficiencia de cada mujer. Aún más, Levitt y Venkatesh demuestran que, comparativamente, las prostitutas que actúan flanqueadas por un intermediario reducen significativamente los riesgos derivados de las tratativas y negociación de los servicios e inclusive del cobro mismo de la contraprestación debida, frente a las trabajadoras sexuales que desarrollan su actividad en forma autónoma e independiente.  En el Perú, la realidad no es distinta y es objetivamente verificable que los actos de violencia y agresiones contra prostitutas ocurre principalmente con aquellas que interactúan en el mercado en forma individual y sin ningún nivel de intermediación. No deja de ser curioso un detalle especial relativo a la seguridad que los proxenetas brindan a las prostitutas inclusive frente a los maltratos y excesos de la autoridad policial, en algunos casos mediante mecanismos de coordinación respecto de los lugares y oportunidades en que deba desarrollarse la actividad.

Probablemente uno de los efectos más tangibles de la intermediación de servicios sexuales, viene dada por la significativa reducción de los costos de transacción, entendiendo como tales aquellos que se derivan de la interacción en el mercado. Cuando referimos el término “costos” en plural, la perspectiva económica hace referencia a un stock de costos que, con ciertas discrepancias respecto de la denominación que se les da, según sea el autor que los describe, pueden subsumirse en tres niveles, a saber:
  1. Costos de búsqueda: que son aquellos asociados a encontrar a los proveedores del bien o servicio requerido, lo cual involucra además indagar respecto de su idoneidad, confiabilidad, disponibilidad y precios. Todo ello lo procura de forma directa y expeditiva el proxeneta, reduciendo ostensiblemente los costos que involucra esta etapa previa a la celebración del contrato  
  2. Costos de contratación: relativos al proceso de negociación de los contratos, así como de verificar el cumplimiento de lo acordado. En materia de intermediación de servicios sexuales, estos costos son igualmente minimizados con la participación del proxeneta en tanto que éste puede realizar la transacción en condiciones comparativamente más eficiente, en base a una consecuencia obvia de la división en el trabajo, con lo cual la labor del pimp se concentra a esta etapa puntual del acceso al servicio, como también a la etapa ex-post relativa al cumplimiento del contrato.
  3. Costos de coordinación: por definición, aquellos relacionados con la organización y coordinación de los insumos y procesos que se requieren para obtener el bien o servicio deseado. Dentro de estos costos se encuentran los costos de comunicación, transporte, etc. Pues bien, el proxeneta, coadyuva a la reducción de estos costos pues las eficiencias que se puedan alcanzar en el mercado específico redundan favorablemente en el beneficio agregado desde el lado de la oferta del servicio sexual.

La asimetría informativa es uno de las fallas más recurrentes en el mercado de prostitución, en mayor o menor medida, según el segmento del que se trate. Como hemos visto en párrafos precedentes, los incentivos para tener más y mejor información se expresan a nivel de los servicios sexuales en niveles de escorts (alto costo) y establecimientos dedicados a la actividad, en menor medida. Pero en el caso de la prostitución callejera, la falta de información respecto de las condiciones de salud y las características del servicio se agudizan y la brecha informativa entre el consumidor y el proveedor es significativamente mayor. El proxeneta tiene un incentivo natural para proveer información al tomador del servicio sexual, ello en razón a la necesidad de fidelizar a sus clientes al tiempo de maximizar la utilidad en el negocio de la prostituta y, por extensión, de él. En efecto, el intermediario del servicio sexual apunta a obtener la lealtad de un cliente al servicio en concreto, a fin de que la contratación se replique en forma periódica y recurrente. No escapa entonces a la actividad del proxeneta aquel concepto básico de toda estrategia de marketing consistente en “captar, convencer y conservar”, lo cual naturalmente exige reducir la opacidad informativa del mercado.

A mayor abundamiento, no escapa del mercado de la prostitución un problema de selección adversa, análogo al que  George Akerlof refería en su emblemático artículo “The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism: En un mercado bajo incertidumbre -como el de servicios sexuales- el cliente no puede distinguir entre los “buenos” servicios y los “malos” servicios (aquí la valoración de buenos o malos servicios puede estar referida a condiciones de seguridad, salubridad, calidad, etc.); consecuentemente,  el cliente no tendrá disposición a pagar el monto propuesto por la transacción en la estimación que el servicio “no será lo que se dice que es” pues no hay forma de comprobarlo previamente. En esa línea, solo se contratarán los servicios de mala calidad lo cual tiene su correlato con una caída en los precios. Resumiendo, aunque se trate de un servicio sexual de alta calidad, cuando es puesto en el mercado, las personas no van a estar dispuestas a pagar por él como tal, por lo que solo se concluyen transacciones de servicios de baja calidad: visto así, los servicios de baja calidad pueden expulsar del mercado a los servicios de buena calidad, encontrándonos así con un caso de selección adversa.  En este escenario y, como quiera que la forma de atenuar los problemas de selección adversa es corrigiendo la brecha de asimetría informativa, el intermediario del servicio sexual “compensa” dicha divergencia y mitiga la falla de mercado al proveer mayor información en la línea de la fidelización ya comentada, con lo cual actúa como una suerte de garante en la provisión del servicio conforme a los términos originalmente propuestos.

Como se ha visto, uno de los efectos de la prostitución que se ejerce en las calles, estriba en las externalidades negativas que genera, principalmente, por las condiciones de salubridad bajo las cuales se presta el servicio, lo cual no escapa de ser un problema social que ha merecido la atención desde el Estado mediante el suministro de preservativos, chequeos médicos y otras medidas similares. No obstante, estas políticas públicas suelen tener resultados poco auspiciosos dada la dispersión que se da a nivel de quienes ejercen dicha actividad. En esa línea, no debería desdeñarse la posibilidad de concentrar la implementación de algunas de estas medidas a nivel de los intermediarios de servicios sexuales que tienen una capacidad mayor para la ubicación y acceso a las prostitutas, al tiempo de contribuir en la eficiencia de dichas políticas públicas.

Hasta aquí algunos efectos plausibles derivados de la intermediación de servicios sexuales. Empero, el tema es más complejo y no está exento de dificultades y obstáculos que pueden generar un efecto no deseado. Dentro de estos problemas, me referiré a dos de ellos que tienen una valoración objetiva, como es la relación de agencia prostituta-proxeneta, y algunos riesgos de captura de rentas, así como una consideración subjetiva relacionada con las cuestiones reputacionales.

Podemos definir en términos muy simples una relación de agencia o “principal-agente” como aquella en la cual una persona (el principal) encarga a otra (el agente) realizar un determinado cometido en su nombre. Siendo que el interés de ambos está en la maximización de su utilidad, puede ocurrir que los intereses no estén alineados y el agente se conduzca de modo divergente al interés del principal y en provecho propio, vale decir, tomando decisiones que el principal no tomaría si a él le ocupara hacerlo. Nos encontramos pues en lo que llamamos “riesgo moral” y que no es otra cosa que un comportamiento oportunista en donde una de las partes busca su propio beneficio a costa de que la otra no pueda observar o estar informada de su conducta.  El mercado de servicios sexuales no está exento de este efecto, y potencialmente el proxeneta podría conducirse en términos maximizadores de su propio beneficio, en desmedro del “principal” -en este caso, la prostituta- generando una pérdida residual respecto de la utilidad esperada por ésta.  El riesgo moral se reduce con mayor información y mejor integración entre los sujetos intervinientes, lo cual no escapa de ser aplicable igualmente en el caso del mercado de la prostitución.

Al mismo tiempo, y dentro de la línea de esa divergencia de intereses, nos encontramos con el caso de la denominada “captura de rentas” que, si bien es cierto que está enfocada principalmente a condiciones de ejercicio de prerrogativas administrativas, puede ser definida extensivamente también en una relación entre particulares. Como bien lo señala el profesor de George Mason University, Todd J. Zywicki, en los términos más simples, la riqueza puede obtenerse de dos formas: puede crearse o puede arrebatarse, por la fuerza, a otros. La captura de rentas, en este contexto puede entenderse como el proceso por el cual, utilizando medios lícitos, se arrebata la riqueza que pertenece a otros y se la queda el rentista para sí. En un mercado de servicios sexuales con intermediación legal y tolerada, el riesgo de captura es palpable, en tanto no estén debidamente ajustadas las condiciones de intermediación entre el proxeneta y su patrocinada, que permite la búsqueda de un beneficio al margen de lo que originalmente hubiera sido fijado por las partes.

Finalmente, un significativo obstáculo a todo lo que atañe a la actividad de servicios sexuales está relacionada con la cuestión reputacional.  El rol del proxeneta está asociado a una suerte de individuo “vividor” que lucra a costa de una mujer, lo cual impone una fuerte carga moral que descalifica la actividad. Redefinidos los términos bajo los cuales se expresa la actividad del proxeneta, esto es, el producto de un acuerdo de voluntades despojado de cualquier vicio o coacción que lo invalide y orientado a alcanzar un resultado Pareto eficiente entre las partes involucradas, dicha consideración reputacional debería diluirse. Sin embargo, es claro que eso está muy lejos de ocurrir. Sociedades conservadoras como la nuestra, donde están arraigados valores y preceptos morales y religiosos muy fuertes, se muestran especialmente intolerantes con cualquier actividad que esté relacionada con el sexo y, si la opinión colectiva es renuente y censura la prostitución, con mayor razón repudia la intermediación en su ejercicio. Ello sin embargo, nada tiene que hacer con  los diversos efectos favorables  del proxenetismo en el mercado de servicios sexuales.




[1] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Lima: Idemsa, 2007.

[2] Aun cuando la doctrina penal marca una diferencia entre rufianismo y proxenetismo, el término genérico por el cual se alude a toda actividad de intermediación de un servicio sexual es proxenetismo.

miércoles, 27 de julio de 2016


El "efecto de percepción ambiental" y el cumplimiento de la ley


En 1971, un profesor de la Universidad de Stanford, Philip Zimbardo, realizó un temerario y no menos polémico experimento: seleccionó a 24 personas, todas previamente evaluadas psicológicamente y las sometió a un espacio que reproducía las duras condiciones de una prisión. Los dividió aleatoriamente en dos grupos -convictos y carceleros- y dejó que se condujeran de acuerdo a los roles que tenían en el experimento. Rápidamente observó que ambos grupos asumieron características análogas a las reales y los carceleros actuaron con violencia y abuso, de la misma forma que los convictos eran objeto de vejámenes contra los cuales se amotinaban, sufriendo igualmente severos trastornos emocionales. El experimento se desbordó más allá de lo previsible y tuvo que ser cancelado antes del tiempo previsto. No obstante, la evidencia principal para Zimbardo fue comprobar como individuos que no habían mostrado antes comportamientos violentos, habían modificado diametralmente su conducta, dado el entorno en el que se encontraban inmersos.

Años después, en 1982, el politólogo James Q. Wilson y el criminólogo George Kelling publicaron el famoso libro “Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities” en el cual llegaban a una interesante conclusión: los entornos urbanos, cuando se encuentran remozados y en condiciones favorables, puede tener un significativo nivel de influencia en la reducción de cierta criminalidad y vandalismo. Así, si los problemas se abordan en su etapa temprana, resolviendo los detalles que tiene que hacer con preservar el orden, ello tenía efectos positivos, de la misma forma que un edificio con las ventanas rotas (como expresa el título de esta tesis) es más propenso a provocar que se rompan otras más, mientras que el caso inverso induce a todo lo contrario. Muchos experimentos sociales han demostrado resultados consistentes con esta teoría que fue adoptada con especial éxito en Nueva York y otras ciudades. Como toda obra de esta naturaleza, también ha merecido algunas objeciones y discrepancias.

Hace muy poco leía un estupendo post de un gran académico, Jesus Alfaro Águila-Real en el cual refiere textualmente que “el nivel de puntualidad de las personas, en una sociedad, es directamente proporcional al nivel de desarrollo económico, de forma que, cuanto mayor es éste, más puntual es la gente”. La explicación para dicha afirmación es que el entorno coadyuva y condiciona de la gente, específicamente a ser impuntual o no. De hecho, en un entorno donde el transporte no es confiable y por ende impredecible, la impuntualidad no es un hecho reprochable socialmente y no es posible discernir entre los que son impuntuales “por las circunstancias” y los que lo son porque así lo desean deliberadamente, ocurriendo una suerte de comportamiento free rider que se generaliza en sociedad.

Inspirado en los ilustrativos experimentos del famoso Dan Ariely, psicólogo cognitivo de la Universidad de Duke, una vez hice un intento similar en clase: Durante un examen para 30 alumnos y  que tenía una duración de 45 minutos -tiempo que el profesor controlaba-, coordiné previamente con 10 alumnos para que, deliberadamente, entregaran su prueba en forma sucesiva y casi en cascada, mucho antes de que el tiempo se extinguiera: El efecto fue inmediato; los otros, advertidos de esa circunstancia, comenzaron a entregar sus pruebas también, en la mayoría incompletas, pese a que aún tenían tiempo para concluirlas. En suma, no había transcurrido el tiempo en su totalidad y todos ya habían entregado los exámenes.

Todos los ejemplos que he dado anteriormente, pueden subsumirse en un concepto propio a un sesgo cognitivo denominado “efecto de percepción ambiental”. Como sabemos, un sesgo cognitivo o heurística no es otra cosa que una característica particular al momento de procesar una información o asumir una conducta, no necesariamente consistente con un proceso racional de discernimiento y que nos puede llevar a una distorsión o impresión errónea de la realidad.

El efecto de percepción ambiental describe una situación que encontramos en todos los casos comentados precedentemente, en los cuales el entorno influye en el comportamiento de los agentes de modo determinante, orientando sus conductas y alineándolas con un patrón advertido en el contexto, más allá de cualquier componente genético o formativo. Traigo a colación este concepto pues tiene especial relevancia en el cumplimiento de las normas legales al interior de nuestra sociedad.

Desde hace muchos años, el Derecho dejó de ser una disciplina estática y aislada. Quienes se resisten a la incorporación y auxilio de otras ciencias para entender mejor nuestro quehacer jurídico, quedan reducidos a una visión parcial e incompleta que al final se diluye en la intrascendencia. Así surgió el Análisis Económico del Derecho, enfoque que le aportó a la disciplina jurídica la metodología de la economía permitiendo que desde esta perspectiva podamos constatar con mayor nitidez el impacto real de las normas en el comportamiento de los individuos, las consecuencias de las disposiciones legales en sociedad,  al tiempo de identificar muchos defectos en la regulación de las conductas. Pero en esta misma búsqueda de entender mejor los fenómenos jurídicos y a partir del aporte trascendental de académicos de gran valía como Richard Thaler, Daniel Kahneman, Amos Tversky, Cass Sunstein y Jonathan Baron, entre otros tantos, surgió un enfoque multidisciplinario que involucra Economía, Derecho y Psicología y que hoy conocemos como Behavioral Law & Economics  que -en en palabras de mi amigo y brillante académico Renzo Saavedra- “permitiría, por ejemplo, (i) incluir la racionalidad acotada[1] y el efecto certidumbre en las discusiones sobre aversión al riesgo en el campo de la negociación contractual, al redactar normas ambientales o disposiciones sobre tutela de derechos fundamentales; (ii) incorporar tanto la prospect theory[2], como la fuerza de voluntad acotada, al estudiar las decisiones que un individuo toma al realizar o planear la comisión de un delito; y, (iii) la posibilidad de incluir al auto-interés acotado y el sesgo de disponibilidad[3] para la comprensión y/o represión de conductas injustas que limiten o prevean el deseo de sanción de la contraparte”.

Lo cierto es que el Behavioral Law & Economics ha innovado en el ámbito de los estudios interdisciplinarios del Derecho y es en ese enfoque que quiero desarrollar mi reflexión: ¿Acaso está casi sistemática desobediencia a las normas y la autoridad que advertimos cada día en nuestra sociedad no es condicionada por el entorno en el que nos desenvolvemos? ¿Este efecto “reputacional” inverso que retribuye al que viola la norma “de la mejor forma” no es consecuencia de la percepción ambiental que impregna nuestra conducta? ¿cambiando el entorno, mejoraremos?

Para ensayar una respuesta debemos advertir los problemas centrales que nos agobian en cuanto hace al “mercado de las reglas”. Una primera cuestión es la falta de institucionalidad que se advierte en los diversos niveles del Estado, y en todos los poderes. Así, somos espectadores habituales de denuncias de actos de corrupción de nuestros gobernantes, quienes lejos de actuar con probidad, nos generan fundadas sospechas de más irregularidades. Más grave aún es la infinidad de mañas que suelen utilizar para sustraerse a la investigación mediante artificios de distinta índole en clara obstrucción a la acción de la Justicia.

En el ámbito del Poder Legislativo la cosa es igual o acaso peor: hemos visto desfilar congresistas que contratan empleados “fantasmas” para hacerse un ingreso adicional, otros que recortan el ingreso de sus servidores en beneficio propio, muchos casos de gastos operativos justificados con documentos fraudulentos, un claro direccionamiento de iniciativas legislativas alineadas a intereses particulares, contubernios debajo de la mesa para favorecer a grupos o sectores específicos en detrimento de los demás, y muchas otras muestras que debilitan la alicaída imagen de nuestro Congreso de la República.

Y el Poder Judicial no se salva; la percepción general es de una Justicia “injusta”, burocrática, corrupta y lenta. Un sistema en el cual prevalece la prebenda frente a la verdad y que no da señales de recomponerse; al revés, los escándalos sobre fallos manifiestamente impropios se ven todos los días.

¿Cómo hemos llegado hasta aquí? Es una pregunta muy compleja que no pretendo contestar en este breve ensayo. Quizás esta debilidad institucional se entrelaza y funciona como un engranaje que debilita a todo el Estado. Un buen amigo y quizás el más importante investigador en temas de corrupción y crimen organizado, Edgardo Buscaglia, refiere con propiedad que, controlar y luchar en contra de la corrupción en el sector público es una condición necesaria si en verdad se pretende alcanzar un desarrollo político y económico sostenido que permita combatir la pobreza y las marcadas diferencias sociales a escala mundial. En diversos trabajos, Buscaglia ha señalado hasta cinco niveles secuenciales de penetración de la corrupción, a saber:

-      El soborno o cohecho, consistente en ofrecer u otorgar a un agente en particular cualquier tipo de beneficio a cambio de la realización de un acto;

Los actos de soborno son continuos y periódicos y el agente público ya se encuentra en la nómina del grupo delictivo;

Son infiltradas las agencias gubernamentales en forma esporádica dentro de las posiciones oficiales de rango medio.

Se consuma la infiltración gubernamental en los niveles más altos, en una suerte de captura del Estado; y,

Los grupos de delincuencia organizada logran participar en campañas políticas financiando o apoyando a través de los medios de comunicación o comprando votos y corrompiendo los procesos electorales democráticos.

Esta historia es conocida en nuestro país. Y lo peor del caso es que nos adaptamos a convivir con en ese entorno.

En este orden de cosas, si el entorno social y el marco institucional se encuentra perforado por la corrupción en sus diversos niveles -y ello es tolerado como un hecho consumado por gran parte de la ciudadanía- el razonamiento de muchos será “si otros lo hacen, ¿por qué yo no?” El efecto “dominó” de un razonamiento de este tipo aunado a esa progresiva pérdida de la capacidad de indignación de muchos, desarrolla incentivos nefastos de cara a una sociedad ordenada y con respeto a la ley.

Como consecuencia de todo lo expresado, el entorno social empuja a actuar en abierto desacato al orden y a las normas. Vemos con cierta “normalidad” que alguien se cruce la luz roja o que no respete el orden en una fila, o que siempre esté al acecho para ganarse “alguito más”: La generalización de la tristemente célebre criollada que no es otra cosa que una nefasta habilidad para aprovecharse de los demás, pero que algunos perciben como un extraño mérito.

Entornos como los descritos en párrafos anteriores, alientan comportamientos no cooperativos e inducen a la pura maximización del beneficio individual a costa de los demás, en una suerte de juego de suma cero. Claramente podríamos hacer un ejercicio de Teoría de Juegos y revelar que, en un entorno de corrupción, la estrategia dominante es no cooperar y como reza el dicho, “llevar agua para su molino”.

En el contexto que nos ocupa, no cabe dudas que es impostergable revertir el diagnóstico que es consecuencia del efecto de percepción ambiental: Probablemente muchos dirán que es casi una causa perdida pero no lo es. Considero que la clave está en revertir el patrón de conducta en forma inversa a la pirámide, esto es, de la base hacia la cima. Transitar de una posición no cooperativa, hacia una posición cooperativa. Y esto se logra con pequeñas cosas. La sumatoria de soluciones a pequeños problemas, terminan resolviendo grandes problemas. En este esfuerzo resulta poderosamente trascendente que cada uno comprenda que, moderando su actitud frente a la ley y autoridad, va a generar en el colectivo un impacto que permitirá discriminar entre los “cumplidores” y “no cumplidores” de modo tal de aislar la criollada y revertir ese efecto reputacional para convertirse en una práctica perversa. A través de estos pequeños cambios en la base, esto se proyecta hacia los niveles superiores –que  en gran medida tiene su fundamento de legitimidad en ellos- lográndose revertir progresivamente la situación e inducir comportamientos más honestos. La posibilidad de “visibilizar” a los infractores es tangible, la inconducta se convierte en la excepción y no la regla, y se recupera la capacidad de indignación, reproche y reprobación a nivel social. En buena cuenta, reconvertimos el entorno en un mecanismo que retroalimentado por las conductas individuales induce al cumplimiento de las normas y respeto a la autoridad. ¿nos animamos a intentarlo?







[1] La racionalidad acotada según el Premio Nobel Herbert Simon alude a esas limitaciones que tiene el individuo en el procesamiento de una decisión, principalmente por tres factores: i) la información disponible; ii) las limitaciones cognitivas; y iii) el tiempo disponible.
[2] Kahneman y Tvresky enunciaban su teoría postulando que el efecto de certidumbre contribuye a la aversión del riesgo cuando se trata de ganancias seguras y a la atracción por el riesgo en caso de elecciones con pérdidas seguras, en oposición a la clásica teoría de la utilidad.
[3] El sesgo de disponibilidad está referido a una fallida asignación de probabilidades que ocurra un evento fundada en un recuerdo inmediato o una primera sugestión. Es famoso el efecto “tiburón”  que se dio en los años 70 con ocasión de la famosa película y que sobredimensionó la probabilidad de morir por el ataque de este escualo que disuadía a la gente de ingresar al mar, cuando dicha probabilidad es mínima comparada con un accidente aéreo o automovilístico

miércoles, 20 de julio de 2016

La "bendita" Seguridad Jurídica




Quisiera comenzar este post con una mención que suelo hacer en clase, parafraseando el famoso aforismo de Madame Roland: ¡Seguridad jurídica! ¡Cuántas barbaridades se cometen en tu nombre! Y es que cotidianamente vemos un uso y abuso de la invocación a la seguridad jurídica para justificar cualquier cosa. Así, hemos llegado a un punto en que, cuando no hay más nada que decir, se suele recurrir al manido recurso de clamar la seguridad jurídica. En estas líneas trataré de centrar este concepto desde un enfoque pragmático y orientado a partir del análisis económico del derecho y advertir los riesgos de banalizar el contenido de este instituto para reducirlo a un mero recurso para dar paso a normas abiertamente ineficientes y perversas en cuanto a sus efectos reales.

A modo de cuestión previa, debo hacer un indispensable “disclaimer”: el concepto de seguridad jurídica ha merecido un amplio desarrollo en el ámbito de la filosofía del Derecho y la bibliografía es profusa en sus diferentes vertientes: Trabajos como los de Bobbio, López de Oñate, Corsale, Perez Luño, Radbruch, Recasens Siches, Paz Ares, o Arcos Ramirez, entre muchísimos otros, abordan en profundidad  el complejo contenido de  la seguridad jurídica; Ni qué decir de la frondosa doctrina anglosajona relativa al Rule of Law que, de alguna forma involucra al tema que nos ocupa. Como es obvio, sería ligero pretender en estas líneas hacer un exhaustivo examen teórico del tema, por lo que trataré de reducir mi reflexión a lo que interpreto que es el contenido esencial de la seguridad jurídica y su dimensión concreta en nuestra realidad, poniendo en evidencia el uso impropio de este concepto por parte de nuestros legisladores y operadores del Derecho que aprovechan alevosamente una nebulosa idea para auparse a ella al punto de debilitarla y envilecerla.

Las evidencias saltan a la vista: Cuando se crean más barreras de entrada para interactuar en cualquier mercado, no falta quien salga a decir que lo “hace” por seguridad jurídica; cuando se impone nuevos trámites, burocracias, sellos, legalizaciones, y demás formalidades ociosas, la única razón que suelen espetar sus promotores es que debe “resguardarse” la seguridad jurídica; cuando se obstaculiza sistemáticamente la definición de titularidades convirtiéndola en un vía crucis de papeleos que desincentiva la inversión y nos lleva inexorablemente a la informalidad y la pobreza, el argumento recurrente es que todo “se hace” por seguridad jurídica; cuando imponen sobrecostos a todos mediante regulaciones inútiles, siempre el motivo invocado no es otro que la seguridad jurídica. Al revés, cuando alguien propone lúcidamente eliminar barreras y sobrecostos, simplificar el Estado, relajar la tramitología, derogar exigencias y formalidades que traban el desarrollo y desregular porque así lo manda la sensatez y la eficiencia, el escándalo y la protesta es  casi un mecanismo estímulo-respuesta al mejor estilo del perro de Pavlov –probablemente liderado por quienes ven afectados sus bolsillos con esas medidas- y el pataleo es previsible ¡Se está atentando contra la seguridad jurídica! 

Visto el panorama, corresponde definir un concepto de seguridad jurídica que nos permita tener claro el contenido esencial que queremos darle a este término. Y el obstáculo que normalmente se encuentra es que en este punto nos encontramos ante una absoluta vaguedad semántica: Orden, garantía de una convivencia pacífica, certeza jurídica, confianza en el Derecho, previsibilidad de las respuestas jurídicas, estabilidad en el Derecho, principio de legalidad, publicidad del Derecho, jerarquía normativa, interdicción de la arbitrariedad, control de la decisión jurídica, garantías procesales, respeto a los derechos adquiridos, plenitud del Derecho, ausencia de contradicción, sistematización de normas, y un largo etc. (ARCOS RAMIREZ 2000) son algunas de las definiciones que se le ha dado a la seguridad jurídica. Es obvio que cuando estamos ante un término que admite tantas acepciones, sencillamente puede significar cualquier cosa, según sea el caso del operador que quiera utilizarlo argumentativamente y no puede ser, ni por asomo, fundamento consistente para sustentar un razonamiento. Es claro que la filosofía del Derecho ha multiplicado las visiones de la seguridad jurídica como objeto de estudio complejo; sin embargo, estimo que incurren en el grave defecto de sumergirse en una dimensión puramente axiológica, dejando de lado una consideración más pragmática, derivada de la evidencia empírica de la aplicación concreta y utilidad de la seguridad jurídica en la realidad.  

A mayor abundamiento y siguiendo a AVILA (2012) se puede sofisticar aún más la búsqueda de un concepto si lo analizamos desde distintas dimensiones;

i)           La seguridad como un elemento definitorio del Derecho mismo, esto es, estableciendo valor casi sinonímico entre seguridad y Derecho. Con mayor o menor rigor, muchos autores refieren que la seguridad es un elemento intrínseco de la definición del Derecho, sin el cual simplemente no existe;
ii)           La seguridad como hecho, a saber, la constatación empírica de una realidad concreta; la comprobación de las consecuencias jurídicas de hechos y comportamientos.
iii)       La seguridad como valor, entendido como un estado digno de ser buscado por razones sociales, culturales o económicas, en correspondencia a un determinado sistema de valores; y,
iv)      La seguridad como precepto social, es decir, entendiéndola como una norma que hace posible la coexistencia pacífica entre los individuos

Es por ello que, a riesgo de ser calificado como reduccionista, pretendo subsumir el concepto de seguridad jurídica -y como debemos entenderla en el contexto de nuestra realidad- a dos cuestiones muy concretas y finalidades prácticas: La seguridad jurídica como certeza y previsibilidad

La certeza es, en palabras de GEIGER (1983) la seguridad de orientación que dispensa a los sujetos de Derecho a la hora de actuar, de proyectar y decidir poner en marcha un curso de acción, Hay certeza entonces cuando se tiene un conocimiento seguro y claro de algo, en este caso, de la estabilidad del Derecho. Nótese que no me refiero a “conocimiento” en el sentido de conocer explícitamente la ley, lo cual es materialmente imposible sostenerlo como un presupuesto uniforme en la sociedad, sino conocer que “lo que dice el Derecho, es tal”, la certeza de su existencia, lo cual relaja toda eventual contingencia cualquiera sea el curso de acción que adoptemos.

El otro concepto que actúa indisolublemente ligado a la certeza es la previsibilidad o predictibilidad. En ambos casos nos estamos refiriendo al conocimiento anticipado de las consecuencias o del resultado de algo. En el Derecho, más que en cualquier otra ciencia social, la previsibilidad es un medio que coadyuva a una adecuada asignación de recursos, minimizando los costos de transacción innecesarios y eliminando la incertidumbre que, inexorablemente, se traslada como carga a quien realiza una determinada acción.

Como decíamos, certeza y previsibilidad van de la mano y componen el “core” de la seguridad jurídica. Un Derecho en el cual las partes están sometidas a la incertidumbre de saber si se cumple o no, o peor aún, que es lo que va ocurrir en caso sigan un determinado curso de acción, es cualquier cosa menos un sistema de Derecho mínimamente confiable y eficiente. Y esa es la verdadera seguridad jurídica que debemos apuntar a construir en nuestra sociedad. Nada menos ni nada más que eso.

 Permítanme entonces retrotraerme a los ejemplos iniciales que daba y en los cuales se invocaba una “bendita” seguridad jurídica para imponer mayores requisitos, trabas burocráticas, endurecer regulaciones, sofisticar trámites. El razonamiento -falaz, por cierto- es el siguiente: como alguien se ha aprovechado de alguna vulnerabilidad del sistema, es necesario dotarlo de mayor seguridad mediante la imposición de mayores controles o regulaciones; así reduciremos la ocurrencia de nuevas conductas oportunistas y viviremos en un mundo mejor.

Nada más falso. Conviene preguntar ¿y a que costo?

El argumento antes descrito tiene un gran defecto y es su hipótesis de partida; lo diré en términos muy básicos:  antes que detenerse a pensar el por qué hay algunos “malos” que violentaron el sistema legal y por tanto tiene que caerles teóricamente todo el peso de la ley, se presume erróneamente que los otros, digamos, los “buenos”, también se comportarán mal, por los que hay que fijarles de antemano mayores candados para evitarlo. El mundo al revés; terminamos premiando a los “malos” y castigando a los “buenos” imponiéndoles más regulación, barreras y formalidades que se traduce en mayores costos de transacción y pérdida de eficiencia económica (deathweight loss).  Todo sea por la seguridad jurídica.

El costo agregado de todas las medidas como las anotadas crece exponencialmente y es reprochable que las instituciones no adviertan que el artificio de la seguridad jurídica es una torpe excusa para justificar tales disposiciones. Acaso si en el fondo, estas regulaciones constituyen en buena cuenta un mecanismo de búsqueda de rentas por grupos interesados que se traduce en un costo que sufragamos todos para subsidiar el comportamiento oportunista de unos pocos.

Por cierto, hay una forma más grotesca de restringir la autonomía privada so pretexto de la tan manoseada seguridad jurídica en la acepción convenida que se viene utilizando, cuando se afirma que hay que privilegiar el “interés social” por encima del interés de los particulares. Este razonamiento risible me hace evocar aquella sabia reflexión de Friedrich Hayek cuando afirmaba que el término “social” era "the great weasel word of our times" (la más grande palabra “comadreja” de nuestro tiempo, haciendo la alegoría con la habilidad de estos animales para engullir el contenido de un huevo, dejando solo el cascarón intacto) es decir, una palabra fallida, capaz de succionar por completo el significado de las otras que acompaña. En efecto, el llamado interés “social” es menos “social” que cualquier cosa, pues responde al provecho de algunos pocos.

No menos importante es el efecto de la seguridad jurídica -entendida como certeza y previsibilidad- como marco garantista de la libertad. Sobre el particular es bueno volver a HAYEK (1961) que, en su famoso trabajo, The Constitution of Liberty, indicaba que “por lo que se refiere a las acciones de unos seres humanos respecto a otros, la libertad nunca puede significar otra cosa que estar limitados por leyes generales… la libertad significa y no puede significar otra cosa que lo que podemos hacer no depende de la aprobación de otra persona o autoridad, sino que está limitado por las mismas leyes abstractas que se aplican a todos”. En consecuencia, si las normas son ciertas y previsibles no representan amenaza alguna para la libertad distinta a las leyes de la naturaleza.

Por último, quisiera detenerme en el concepto de seguridad jurídica (tal como lo hemos descrito en estas líneas) como mecanismo que promueve la interacción cooperativa. En una sociedad con un sistema de Derecho impredecible e incierto, los individuos tienden a comportarse en forma egoísta, sin más interés que la maximización pura del beneficio individual y a costa del bienestar de todos los demás. Por el contrario, en el contexto de un sistema jurídico dotado de certeza y predictibilidad, los agentes tienen claro los efectos positivos y negativos perfectamente identificados y eso hace que, enfrentados a los costos y beneficios de los distintos cursos de acción, opten en promover una conducta cooperativa que, en términos agregados se traduce en mayor bienestar colectivo. Este análisis comparativo se puede entender mejor con algunas herramientas de la teoría de juegos:

Caso 1. En un contexto SIN seguridad jurídica:
Modelizando la actividad como un juego de suma cero, pensemos en la interacción entre dos individuos, X y Z, asumamos que el beneficio esperado de las partes es de 50 y en el caso de violar la norma y, como quiera que no hay ni certeza ni predictibilidad respecto de una sanción por el incumplimiento, ello reporta una ventaja (β) de 30. Al revés, cumplir la norma representa un costo (µ) de 10 (costo que no asume el infractor) y la pérdida originada simétricamente por la violación de la norma por su contraparte (Ω), vale decir, 30. Veamos entonces que si X viola la norma obtendrá el beneficio esperado más el beneficio adicional (β) que le otorga la ventaja de violar la ley (50+30=80) lo mismo si lo hace Z. En otro caso, si X cumple la ley, entonces recibirá el beneficio esperado y deducirá los costos (µ) de cumplimiento y la pérdida originada por la externalidad originada de la infracción de la norma (Ω), (50-10-30=10); mientras que si su contraparte Z, viola la norma obtiene una mayor ventaja individual (50+30=80). Siendo un juego simétrico, el mismo escenario se producirá si se invierten los roles de X y Z en esta situación. Por último, en un contexto de que aún sin seguridad jurídica ambos decidiesen cumplir la ley, el resultado será el beneficio esperado menos los costos (µ) de cumplimiento (50-10=40). La estrategia dominante -vale decir, la más provechosa para cada uno de ellos independientemente de la estrategia de su contraparte-  claramente consiste en violar la ley. Lo expuesto se grafica en la matriz:



AGENTE Z
Violar la ley
Cumplir la ley
AGENTE X
Violar la ley
80-80
80-10
Cumplir la ley
10-80
40-40

    El costo social de violar la ley se traduce en
∑ (Ωx +Ωz) – (µxz)

Caso 2. En un contexto CON seguridad jurídica:
Pensemos en la interacción entre dos individuos, X y Z, asumamos que el beneficio esperado de las partes es de 50 y en el caso de violar la norma y, como quiera que los agentes pueden predecir con certeza que se les aplicará una sanción (¥) por el incumplimiento, ello se traduce en un costo de 30. Asimismo, cumplir la norma representa un costo (µ) de 10. Veamos entonces que si X viola la norma obtendrá el beneficio esperado menos la sanción (¥) por el incumplimiento que le reporta una pérdida por violar la ley (50-30=20), lo mismo si lo hace Z. Por otro lado, si X cumple la ley, entonces recibirá el beneficio esperado y deducirá los costos (µ) de cumplimiento (50-10=40) mientras que su contraparte Z, al violar la norma enfrenta una perdida individual (50-30=20). Siendo un juego simétrico, el mismo escenario se producirá si se invierten los roles de X y Z en esta situación. Por último, en un contexto de que con seguridad jurídica ambos decidiesen cumplir la ley, el resultado será el beneficio esperado menos los costos (µ) de cumplimiento (50-10=40). La estrategia dominante en este caso claramente consiste en cumplir la ley. Lo expuesto se grafica en la matriz:



AGENTE Z
Violar la ley
Cumplir la ley
AGENTE X
Violar la ley
20-20
40-20
Cumplir la ley
40-20
40-40

      El beneficio social de cumplir la ley se traduce en
 ∑ ((¥)x + (¥)z) – (µx +µz)

Construir seguridad jurídica en la acepción que hemos perfilado en párrafos anteriores no es fácil, menos en una realidad como la nuestra donde muchas veces se privilegian propuestas populistas y se legisla para la tribuna, buscando contener transitoriamente las expectativas de la sociedad antes que resolver los problemas de fondo. El fortalecimiento del marco institucional, la adecuada implementación de metodologías que evalúen técnicamente el impacto regulatorio ex-ante y el control ex-post contribuirán a hacer un sistema normativo más predecible y cierto, componiendo una verdadera seguridad jurídica. ¿lo intentamos?