Si Sun Tzu fuera Abogado…

Reflexiones desde la Teoría de los Juegos sobre las herramientas estratégicas de la guerra aplicadas a la negociación en el campo del Derecho.

Hace algún tiempo me causó curiosidad un pequeño libro llamado “El Arte de la Guerra” [1]escrito por un estratega militar chino llamado Sun Tzu y que condensa un conjunto de postulados desarrollados en forma alegórica, conteniendo reglas y procedimientos para alcanzar la victoria en el campo de batalla.

El texto original de Sun Tzu (plasmado en más de trece mil ideogramas) fue traducido por primera vez a una lengua occidental en el año 1772. A partir de ese momento, dicho trabajo ha sido publicado en innumerables ediciones y más de 60 idiomas, convirtiéndose en uno de los libros más difundidos hasta la actualidad. De la misma forma, a partir de este best seller de singular éxito en el mercado, proliferaron diversos textos que aplicaban los consejos de Sun Tzu a las más variadas disciplinas relativas al ámbito de los negocios[2] en muchos de los cuales se hace una antojadiza y sesgada extrapolación de sus paradigmas, como receta infalible para el éxito y la dominación. Ello ocurre porque “El Arte de la Guerra” es considerado dentro de los tratados más notables de estrategia militar, comparable con el famoso “De la Guerra” de Carl Philipp von Clausewitz quien es, sin duda alguna, una de los más influyentes pensadores en el ámbito militar moderno.

Esta inusitada difusión de los preceptos de Sun Tzu despertó mi interés en evaluar si podríamos aplicar exitosamente sus conceptos estratégicos en el campo del Derecho y, puntualmente, en el escenario de la negociación moderna.

En relación al libro “El Arte de la Guerra” atribuido a Sun Tzu hay muchas cuestiones previas que anotar. Desde el punto de vista histórico, no hay acuerdo respecto de la autoria del texto, el cual se identifica a una composición de ideogramas conocida como “Trece Capítulos” y que habría sido escrito probablemente hacia el siglo 500 a.C. –no existiendo acuerdo tampoco respecto de la cronología exacta de su elaboración- y, aún más, ni siquiera se ha podido determinar si efectivamente existió alguna vez el personaje de Sun Tzu, SunZi o Sun Wu como lo llaman sus biógrafos, o se trata de una recopilación de textos elaborados por diversos autores en la antigua China durante el Período de los Estados Combatientes[3]. Lo cierto es que el texto en cuestión contiene un conjunto de recomendaciones estratégicas que apuntan a derrotar al enemigo y que involucran aspectos intelectuales, físicos, logísticos y circunstanciales.

No es materia de este artículo hacer un análisis detenido del pensamiento estratégico de Sun Tzu; sin embargo me gustaría reflexionar respecto de la conveniencia de seguir los postulados principales del estratega chino a los efectos de encarar las negociaciones en las cuales nos vemos involucrados los abogados que participamos principalmente en el ámbito corporativo.

Una primera aproximación intuitiva me sugiere que la asunción de una negociación como una guerra nos conduce inexorablemente a un resultado inestable e ineficiente. En efecto, si partimos de la premisa que toda guerra, por definición, supone la maximización de una ventaja para los vencedores a costa de los perdedores, podemos concluir que ese no es ni debería ser el eje central para encarar una negociación. Aún cuando a priori pareciera que aquellas negociaciones “blindadas” en los cuales existe una gran asimetría entre las ventajas y desventajas de cada una de las partes involucradas, puede resultar “un buen negocio” para alguna de ellas, la evidencia empírica revela que los contratos resultantes son altamente inestables en el tiempo pues no generan incentivos adecuados para su internalización y cumplimiento, transitando inexorablemente hacia el conflicto y, contrariamente a lo que se piensa, incrementa significativamente los costos de transacción, puntualmente aquellos derivados del cumplimiento de los acuerdos.

Aún así, muchos abogados en nuestro país tienen la falaz idea que el rol del abogado consiste únicamente en maximizar –cuando menos, formalmente- el beneficio de su cliente a cualquier precio, para lo cual no tienen mayores escrúpulos para atropellar a la contraparte y convertirse en una suerte de justiciero o mercenario dispuesto a “exprimir” a quien se le pone en frente, para lo cual recurren a diversas mañas y artilugios que deterioran la imagen de los abogados, satanizándose su intervención al punto de asumirse que son los llamados a contaminar y entorpecer la posibilidad de un acuerdo. Como es obvio, este perfil profesional debería ser desterrado de la práctica responsable del Derecho, al tiempo de tomar atención de otras perspectivas y medios que pueden coadyuvar a resultados provechosos que contribuyen a la estabilidad económica y el bienestar general.

En este orden de ideas, una herramienta valiosa que está a disposición de los profesionales del Derecho para entender a cabalidad la forma en que puede abordarse con criterios estratégicos y de eficiencia la interacción en el marco de la negociación moderna lo constituye la Teoría de los Juegos[4].

La Teoría de los Juegos es una disciplina que tiene su origen en las Matemáticas y la Economía, desarrollada a partir de contribuciones de Von Neumann y Morgenstern en 1948 y que en la actualidad tiene un singular protagonismo que trasciende la Economía y se extiende a otras disciplinas como la Ciencia Política, Sociología, Filosofía y, por cierto, el Derecho Empresarial y Corporativo. La Teoría de los Juegos tiene como objeto de estudio las situaciones de interdependencia en las cuales los individuos adoptamos decisiones como reacciones estratégicas a las decisiones de los demás. Este pensamiento estratégico puede perfectamente modelizarse y determinar a partir de una metodología muy precisa, situaciones en las que los “jugadores”, vale decir, aquellos quienes interactúan en una situación concreta, alcanzan el mejor resultado dada las estrategia de su contraparte. En este contexto, la estrategia es entendida como un conjunto de pasos, sucesivos o simultáneos que se orientan hacia la consecución de un fin; en otras palabras, se trata de un plan de acción completo que contempla un conjunto de acciones que un jugador tomaría en todas y cada una de las ocasiones en las que le corresponde actuar[5]. La estrategia no es ajena al campo del Derecho y, por el contrario, muchas veces advertimos que una inadecuada preparación de una estrategia legal conlleva al fracaso en la consecución de los fines propuestos, particularmente en el ámbito de los negocios.

La Teoría de los Juegos identifica una dicotomía inicial entre aquellos Juegos No Cooperativos, en los cuales los individuos actúan únicamente buscando la maximización de su propio beneficio, y los Juegos Cooperativos en los que los jugadores pueden alcanzar resultados más eficientes a partir de la colaboración, de modo tal de alcanzar una situación estable, esto es, aquella en la cual ninguna de las partes encuentre beneficioso desviarse. Contextualizando estas estructuras al ámbito de la negociación, tendremos negociaciones distributivas o también denominadas de “suma cero” en las cuales la ventaja obtenida por una de las partes es correspondiente a la pérdida de la otra; y negociaciones integrativas, en las que se obtiene un resultado maximizador del beneficio global y satisfactorio para todos los intervinientes a partir de la generación de valor. Por cierto, en la experiencia práctica no encontraremos negociaciones puramente distributivas o puramente integrativas, sino que se marcarán tendencias hacia un modelo u otro y que pueden estar influenciadas por un conjunto de variables que tienen que hacer con el tiempo para negociar, la relación entre las partes, el nivel de información y alternativas disponibles, la complejidad de la materia, entre otras consideraciones.

Dentro del contexto antes descrito, las exigencias de las relaciones comerciales dentro de un mundo globalizado y el rol principal de los abogados en la estructuración de modelos contractuales eficientes y estables en el tiempo, plantean imperativamente orientar los esfuerzos legales hacia la configuración de escenarios cooperativos que promuevan soluciones en las que las partes puedan colaborar entre sí e instrumentar a plenitud los fines y objetivos de sus iniciativas empresariales. En este extremo la Teoría de los Juegos puede ser particularmente ilustrativa para reflejar tal conveniencia a través del modelo conocido como el Dilema del prisionero.

El Dilema del Prisionero constituye el modelo teórico más famoso y conocido de la Teoría de los Juegos razón por la cual ha merecido innumerables trabajos académicos, toda vez que presenta a primera vista una situación de conflicto entre los intereses individuales de los individuos y el resultado colectivo. La idea del juego está planteada en una situación hipotética en la que dos delincuentes son capturados luego de robar un establecimiento comercial. El fiscal sabe que ambos son culpables pero requiere de la confesión de cuando menos uno de ellos para encarcelarlos por dicho delito. En ese contexto y en forma separada, se le formula un ofrecimiento a cada uno de los ladrones, consistente en que, si confiesa, obtendrá una pena benigna y todo el rigor caerá en su cómplice por la comisión del robo. Por el contrario, si no confiesa podría aplicársele una pena por evasión fiscal o posesión de armas al no haber una declaración incriminatorias del robo.

Así planteado el caso, el dilema que fluye en este contexto consiste en la decisión de colaborar o no colaborar con la justicia. Y el problema surge en el hecho que, si ambos colaborasen -en el entendimiento que ello les generaría un beneficio individual-, el resultado final podría ser exactamente todo lo contrario generándose así un efecto perverso, pues obtendrían el peor resultado colectivo. La razón para que ello ocurra estriba en el hecho que ninguno de los dos tiene incentivos para adoptar una estrategia cooperativa entre sí en la medida que teme la “traición” de la otra parte, si es que este no actúa de la misma manera.

Es fácil advertir que este modelo teórico –cuya matriz de pagos puede representarse en formas distintas- puede variar sustancialmente si nosotros incorporamos al análisis ciertas variables que permitieran mitigar la posibilidad de “traición” entre los jugadores. De la misma forma, es obvio que este resultado se desencadena frente a la imposibilidad de que los individuos puedan coordinar, esto es, intercambiar información confiable que pudieran tener en cuenta al momento de adoptar la decisión de colaborar o no con la justicia. De hecho, si existiera un nivel de confianza o de compromiso mayor entre las partes o, por ejemplo, si las partes conocieran anticipadamente las consecuencias que originaría su traición en el resultado colectivo, las consideraciones serían otras. A mayor abundamiento, si la situación se formulara como un juego repetido, las partes podrían adoptar una mejor decisión en la medida que tomarían en cuenta los movimientos pasados, afectando ello la elección de la estrategia a seguir.

En todos los casos, el elemento fundamental que subyace es la necesidad de información, bien sea a través de la disponibilidad directa de esta o, fundamentalmente, a través de la información que entre las partes pueda intercambiarse. Como es obvio, los problemas de información pueden alterar significativamente las reglas legales que gobiernan la negociación así como el enfoque que las partes puedan proponer frente a ésta, bien sea desde una perspectiva cooperativa o no cooperativa[6].

El Dilema del Prisionero inicialmente fue adoptado como un modelo teórico que permitía deducir la paradoja según la cual la decisión racional individual (entendiéndose esta como la elección puramente maximizadora y egoista) nos conducía inexorablemente al peor resultado colectivo. Sin embargo, el desarrollo moderno de la Teoría de los Juegos ha evolucionado hacia el convencimiento que la cooperación racional exige el cumplimiento de ciertas condiciones que, en el caso del Dilema del Prisionero se encuentran ausentes[7]. Según Axelrod[8], estas serían:

- Que los jugadores no tienen mecanismos para consumar sus amenazas u obligar a los demás a cumplir los acuerdos.

- Que no es seguro estar de acuerdo del comportamiento del otro jugador.

- Que no hay forma de huir de la interacción con el otro jugador, ni tampoco de eliminarlo

- Que no se pueden cambiar los “pagos” del otro jugador.

Debemos llamar la atención en cuanto a que la Teoría de los Juegos no supone necesariamente que los individuos son egoístas. Lo que sí nos permite evidenciar el uso instrumental de la Teoría de los Juegos es que ya sean egoístas o altruistas, la interacción de los jugadores puede ocasionar dilemas cuya solución es compleja si no se llega a algún tipo de acuerdo. En otras palabras, el acuerdo es la vía a través de la cual las partes operativamente advierten la mejor solución -independientemente de las preferencias individuales- y, aún cuando la Teoría de los Juegos es una disciplina formal, en muchos casos la solución que propone genera una coincidencia entre la solución racional y la solución moral, entendida esta última como la solución más “justa” en términos redistributivos.

Todo lo anterior tiene directa implicancia con los procesos de negociación que tienen que hacer en el ámbito del Derecho. La negociación moderna no se explica en términos de eficiencia sin un esfuerzo estratégico que genere las condiciones idoneas para el suministro de información adecuada y/o para la generación de condiciones de confianza y de compromiso que permitan un trabajo más creativo por parte de los abogados. La información nos va a permitir principalmente develar los intereses de las partes y el valor que cada una de ellas le asigna a los distintos aspectos puestos en la mesa de negociación y no será sino a través de la identificación de las diferencias en cuanto al valor asignado que las partes atribuyan a éstos, que podrán formalizarse las relaciones de intercambio que permitan que las tareas recaigan en quienes pueden atenderlas a un costo menor y los bienes en quienes le asignan un mayor valor. En suma, este intercambio nos lleva a una asignación que maximiza el excedente total, coadyuvando a la eficiencia y a la creación de valor.

La información constituye entonces un tópico determinante para el comportamiento estratégico, y la Teoría de los Juegos ha abundado respecto de este tema. Desde una concepción inicial en la cual encontramos trabajos relativos a juegos con Información Perfecta, esta disciplina ha concentrado su estudio hacia las situaciones estratégicas con Información Incompleta, vale decir, aquellas en las que alguno de los jugadores desconoce la función de pagos de su contraparte[9]. Los trabajos de John Harsanyi –Premio Nobel de Economía 1994- sobre el particular, han permitido modelizar dichas estructuras en la cual se combina diversas situaciones acerca de la información que disponen los jugadores, asociada a una probabilidad determinada. De la misma forma, George Akerlof a través de su famoso trabajo “The Markets for Lemon: Quality Uncertainty and the Market Mechanism" ya había acentuado en 1970 los problemas de asimetría de información y su efecto en el mercado, conocido como selección adversa, y que en el ámbito de la negociación se traduce en un “oportunismo precontractual”, ya que el agente tiende a mentir y/o a no revelar toda la información que tiene disponible. Esto conlleva a que el agente que elabora el contrato tome en cuenta esta posibilidad previamente, restringiendo las condiciones del contrato o invirtiendo tiempo (con su correspondiente costo de oportunidad) en intentar observar las acciones de la contraparte. Como es objetivamente comprobable, todo ello deviene en asignaciones que no son Pareto-eficientes, al tiempo de incrementar los costos de transacción. En suma, la Teoría de los Juegos también nos ofrece importantes instrumentos para representar y estudiar los problemas de incentivos inherentes a situaciones con información asimétrica que cobra particular interés en el ámbito jurídico moderno, puntualmente en aspectos relevantes de la contratación masiva y la las normas de protección al consumidor.

Las reflexiones antes desarrolladas son nítidamente contradictorias con las tesis de Sun Tzu. Aún cuando el postulado principal del estratega chino puede resumirse en que “el arte supremo de la guerra consiste en dominar al enemigo sin combate” –lo que pudiera sugerir cierto nivel de eficiencia en reducir los costos derivados de hacer prevalecer una determinada posición-, los medios a través de los cuales se instrumenta este objetivo, a la luz del pensamiento de Sun Tzu, resultan manifiestamente impropios en el contexto y la coyuntura que la realidad globalizada de los negocios exige en los tiempos actuales. Como bien describe Samuel Griffith[10] las doctrinas estratégicas y tácticas expuestas en “El Arte de la Guerra” se basan en el engaño, la traición, la creación de falsas apariencias, la infiltración, acciones que desconciertan y enredan al enemigo, al acercamiento indirecto, la adaptabilidad fácil e interesada a la situación del enemigo, el interés permanente de debilitarlo y escindirlo y la veloz concertación en los puntos de debilidad, todo ello para finalmente derrotarlo y someterlo.

No podemos desdeñar sin embargo algunas cuestiones puntuales del pensamiento de Sun Tzu que, sin duda, son perfectamente aplicables al ámbito de la negociación moderna. En efecto, la planificación y el desarrollo previo de una estrategia constituyen presupuestos que, en los tiempos actuales, mantienen un valor protagónico. De la misma forma como Sun Tzu consideraba que una guerra nunca podía emprenderse en forma irreflexiva o torpe, sino que debía estar precedida de una estrategia destinada a alcanzar los fines propuestos, modernamente la necesidad de privilegiar la etapa de la prenegociación surge como una exigencia para alcanzar un resultado eficiente. Pinkas Flint[11] establece tres niveles de planificación, a saber:

- Planificación estratégica; orientada a alcanzar las metas de largo plazo (Business Plan).

- Planificación Táctica; aplicaciones de corto alcance y técnicas para alcanzar los objetivos de largo plazo previstos en la Planificación Estratégica.

- Planificación Administrativa; que involucra aspectos relativos a la coordinación de recursos humanos y financieros, asignación de funciones, aspectos logísticos y operativos, fuentes de información, etc.

Un segundo aspecto relevante del pensamiento de Sun Tzu tiene que hacer con la importancia de obtener clara información respecto de la contraparte para contribuir a una rápida acción. Como hemos visto, la información tiene que hacer no solamente con aspectos cuantitativos sino, fundamentalmente con la calidad de la información disponible que comprende sobretodo la estructura de intereses y valores de las partes a partir de lo cual se formularán las relaciones de intercambio que apuntan hacia una maximización del resultado colectivo. No es sino a partir de la identificación de intereses que, podremos definir prelaciones para el intercambio o, como bien expresan Lax y Sebenius, entender las secuencias y las preferencias del proceso básico[12].

En suma, las ideas de Sun Tzu no son del todo eficientes para ser aplicadas “mutatis mutandis” al ámbito del Derecho y, por ende, no deberían ser asumidas como una receta infalible para intervenir exitosamente en un proceso negociador. Por el contrario, considero impostergable incorporar en el desarrollo estratégico –cada día más determinante en la actividad legal- el concurso de herramientas valiosas como la Teoría de los Juegos, que nos procurará una dimensión novedosa que nos ofrece datos relevantes en cuanto a la predictibilidad de las conductas de los agentes que interactúan en un proceso negociador y, fundamentalmente, articulándose adecuadamente con la dimensión económica de los fenómenos jurídicos a partir del AED. El desafío está propuesto.

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[1] A los efectos del presente artículo nos hemos basado en el texto Sun Tzu: The Art of War traducido y publicado originalmente en 1963 por Oxford University Press Inc. y editado en español por Panamericana Editorial Ltda.

[2] Así tenemos “El Arte de la Guerra para Ejecutivos” (Donald Krause) “Sun Tzu: Estrategias de Marketing” (Mc Graw-Hill) “El Arte de la Guerra para la Mujer en el Trabajo. De las Zapatillas de Cristal a las Botas de Combate (Chin-Ning Chu) “El Arte de la Guerra para Ejecutivos y Directivos” (Jack Lawson) “El Arte de la Guerra para Directivos, Directores Y Dirigentes” (Guillem Bou Bauza), “El Arte de la Guerra para nuevos Líderes. Una visión creativa Y moderna” (Enrique Mariscal) “Sun Tzu: Estrategias para Vendedores” (Gerald Michaelson) El Arte de la Guerra para Mujeres: Milenarias armas de Mujer para hacer que el Enemigo se rinda a tus pies (Adriana Ortemberg) “Sun Tzu: el arte de la guerra para directivos” (Gerald Michaelson), entre otros.

[3] Ver GRIFFITH Samuel “Sun Tzu- El Arte de la Guerra” traducido por Jaime Barrera Parra a partir de la traducción del autor. Bogotá. Panamericana Editorial Ltda. 1999 p. 23.

[4] Es llamativo que, pese al auge que ha cobrado en los últimos años la Teoría de los Juegos en el ámbito regulatorio, de los negocios y de diseño de políticas públicas, existen muy poca bibliografía aplicada al Derecho y aún más, su difusión y enseñanza aún no se extiende en las facultades de Derecho de nuestro país, siendo el caso que sólo una de ellas la incorpora regularmente como curso dentro de su Plan de Estudios.

[5] AGUADO FRANCO Juan Carlos “Teoría de la Decisión y de los Juegos” Madrid: Delta Publicaciones 2007 p. 52

[6] Es particularmente valioso el análisis practico contenido en BAIRD Douglas & Robert GERTNER “Game Theory and The Law”. Cambridge. Harvard University Press 1998 p. 244-267.

[7] Ver BINMORE, Ken “La teoría de los Juegos. Una breve introducción” Madrid: Alianza editorial 2007. p. 36.

[8] AXELROD, Robert “La evolución de la Cooperación” citado por AGUADO FRANCO, Juan Carlos. Op. Cit. P.78-79.

[9] AGUIAR, Fernando, Julia BARRAGAN y Nelson LARA “Economía, sociedad y Teoría de los Juegos” . Madrid. Mc Graw Hill. 2008. p. 10.

[10] GRIFFITH, Samuel. Op cit p.33

[11] FLINT Pinkas “Negociación Integral - Herramienta eficaz para la Resolución de Conflictos y la Creación de Valor” Lima: Editora Jurídica Grijley. 2003. p.132-133.

[12] Este tema está ampliamente desarrollado en LAX, David y James K. SEBENIUS “”3D Negotiation”. Boston: Harvard Business School Press. 2006 p. 141-172.