jueves, 13 de agosto de 2009



Legislando para la tribuna. Comentarios al proyecto de ley que dispone brindar el servicio de seguridad a los proveedores del servicio particular de estacionamiento de vehículos

La labor legislativa está orientada a la búsqueda del bienestar común, el desarrollo y el progreso, pero sobretodo a la satisfacción de las necesidades de una colectividad, en el marco de un proceso democrático. Sin embargo, como señala Cass Sunstein[1], “en demasiadas oportunidades, los gobiernos lanzan estocadas en la oscuridad. A menudo dedican recursos y esfuerzos a problemas pequeños y no a los grandes. A veces reaccionan frente a protestas públicas de relativa trascendencia social. En ocasiones no se percatan de los efectos colaterales perjudiciales o involuntarios de lo que hacen. A veces, empeoran la situación y, al intervenir, imponen altos costos que a su vez crean otros efectos indeseados que generan impactos directos en la población. En lugar de investigar los hechos, tienden a reaccionar sobre la base de la intuición o en respuesta a contextos circunstanciales”.
Todo lo anterior, se expresa también en el proceso de formación de las leyes, siendo así que el Congreso no escapa de dicho diagnóstico, sobretodo en nuestro país.
En los últimos meses se ha reportado y publicitado la recurrencia de robos de vehículos en playas de estacionamiento privadas y zonas de parqueo en centros comerciales. Para “solucionar el problema” la congresista Lourdes Alcorta ha presentado una iniciativa parlamentaria contenida en el Proyecto de Ley N° 1612-2007-CR que dice en su artículo 1°:

Artículo 1°: Objeto de la Ley
Todo proveedor que brinde el servicio privado de estacionamiento vehicular y cochera se encuentra obligado a velar por la seguridad de los vehículos bajo su custodia.
En caso que se produzca robo o hurto del vehículo, sea este parcial o total, el proveedor del servicio será responsable por el daño causado.

Como se advierte, el proyecto de ley plantea imponer una regla de responsabilidad objetiva frente a los propietarios de playas de estacionamiento, de modo tal que deban resarcir a los clientes cuyos autos fueron objeto de un hurto o robo en sus instalaciones. La iniciativa del grupo parlamentario de Unidad Nacional puede parecer, a primera vista, una solución a los robos recurrentes en playas de estacionamiento (más puntualmente en zonas de parqueo de centros comerciales) y, como siempre suele ocurrir en el Perú, se opta por la solución más inmediata, vale decir, forzar a que el Estado intervenga con una ley para “castigar y poner mano dura” ante una situación que genera un malestar social, como si esa fuera la única forma de alterar la estructura de incentivos de los individuos para comportarse de una u otra forma. Por cierto, este tipo de iniciativas siempre es bien recibido y aplaudido desde la tribuna y, en lo personal, me resulta particularmente llamativo que reporteros y narradores de noticias opinen y exijan la intervención del Estado, azuzando en forma irresponsable a la opinión pública.
No cabe discusión alguna en cuanto a que este tipo de delincuencia genera malestar en la sociedad e incrementa el nivel de inseguridad que la ciudadanía percibe. Sin embargo la pregunta que debemos responder es si es que la cosa cambiará si el Estado interviene a través de una Ley para imponer obligatoriamente una regla de responsabilidad o, aún más, si ello no va a generar efectos perversos o no deseados. Todo esto tiene mucho que hacer con las ideas centrales del Análisis Económico del Derecho esbozadas por el Premio Nobel de Economía 1991, Ronald Coase.
Coase escribió en 1960 su famoso artículo “The Problem of de Social Cost”[2] y tuvo como eje de sus reflexiones económicas el concepto de “costo de transacción” para definir todos aquellos costos derivados de “alcanzar un acuerdo”, a partir de lo cual surgen las dos formulaciones de lo que se conoce como el Teorema del Coase. Según la primera formulación de este teorema, cuando no existen costos de transacción, la regla legal (bien sea una “regla de responsabilidad” o una regla de propiedad” a favor de cualquiera de las partes) será indiferente, pues las partes siempre podrán llegar a una solución eficiente. Sin embargo, dicho escenario no es más que un modelo teórico, pues en la realidad siempre existirán costos de transacción. Entonces viene a colación la segunda formulación del Teorema de Coase según la cual si los costos son superiores a cero, entonces sí importará la regla legal.
El Teorema de Coase y el concepto de costos de transacción es un parámetro que debería ser tomado en cuenta para justificar la intervención del Derecho en aquellos casos en los cuales puede coadyuvar a reducirlos. Del mismo modo, el Estado debería abstenerse de regular a través del Derecho en situaciones que, lo que generará será el incremento de los referidos costos de transacción. Un buen ejemplo de ello tiene que hacer con el tema que nos ocupa en este análisis.
Como desarrollaremos a continuación y, en adición a las profundas deficiencias conceptuales del proyecto de ley como de su precaria exposición de motivos, somos de la opinión que la decisión que próximamente se someterá a la votación del Pleno del Congreso es abiertamente ineficiente y lejos de mitigar o resolver el problema al que apunta, incrementará significativamente los costos de transacción y generará efectos aún más negativos para la sociedad.
El artículo 75° del Reglamento del Congreso de la República dispone que todo proyecto de Ley deba contener obligatoriamente un análisis costo-beneficio. Sin embargo, nuestros parlamentarios aún no entienden eso y, como la norma está dada, la forma más fácil de “sacarle la vuelta” a dicha exigencia reglamentaria es incorporando sistemáticamente una infeliz sentencia según la cual “(…) los beneficios son muchos y los costos son pocos”. Con ello, se desdeña el valor del análisis costo-beneficio como una herramienta pragmática diseñada para promover una mejor apreciación de los efectos de la normatividad, procurando descripciones cualitativas y cuantitativas de los diversos efectos de las leyes. Nos negamos a ver si el problema en cuestión es pequeño o grande; a investigar el costo de reducir el problema y explicar quién cargará con ese costo, entendiendo como tal mucho más que la mera “monetarización” de la valoración de una decisión normativa. En suma, obviamos que el análisis costo-beneficio debería constituirse en la instancia correctiva para las limitaciones cognitivas y un medio de respuesta a necesidades democráticas.
En una ciudad como Lima, mucha gente utiliza los servicios de una playa de estacionamiento porque busca seguridad, pero en otros casos, únicamente recurre a éstas porque necesita un espacio para parquear su vehículo, de la misma forma que otras personas optan por estacionar sus vehículos en las calles, generando con ello una externalidad. El curso de acción que adopten los individuos estará en función del costo de oportunidad para cada uno de ellos, esto es, del valor del sacrificio de dejar de lado las otras alternativas disponibles[3]. No obstante, independientemente del costo de oportunidad que ello representa para los distintos usuarios, tal circunstancia obedece también, entre otras consideraciones, al crecimiento urbano impropio e inorgánico de una ciudad que -por razones de distinta índole que no es el caso analizar en este artículo- perdió de vista la necesidad de considerar y promover la habilitación de zonas de de parqueo vehicular. En suma, el parqueo vehicular involucra múltiples modalidades y características que usualmente se identifican con el contrato de estacionamiento de vehículos.
El contrato de estacionamiento o aparcamiento de vehículos es una figura típica en algunos ordenamientos legales. En muchos casos la norma se justifica en el hecho de discriminar con claridad lo que corresponde al tratamiento de los estacionamientos públicos y privados[4], fijándose con detalle el contenido de las obligaciones a cargo de las partes. De la misma forma, la doctrina establece la diferencia entre el contrato de “garaje” y el contrato de “estacionamiento o aparcamiento”, según existiera o no los deberes de vigilancia. Así, a través de la celebración de un “contrato de garaje” el propietario del establecimiento o “parking” se obliga a la guarda de un vehículo, con o sin fijación de plaza y asumiendo un deber de vigilancia y custodia; mientras que en el “contrato de aparcamiento”, únicamente se cede el uso de un espacio donde no existe obligación de guardia o custodia. Lo cierto es que, como señala Arias Schreiber[5], la relación generada por el estacionamiento de vehículos si bien se nutre de ciertos elementos de otros contratos, tiene también diversos caracteres propios que le dan un contenido y fisonomía particular y que sirven para que el contrato cumpla una función social específica. Ello podría llevar a muchos a justificar su tipificación[6]e incorporación como figura autónoma en el Código Civil en la medida que el tipo legal cumpla una función facilitadora, delimitativa y programática conforme lo refiere Lorenzetti[7].
Sin embargo, coincidimos con Pizarro Aranguren cuando concluye que “no es esencial que incorporemos en el Código Civil todos los contratos frecuentemente utilizados, pues lo relevante es que definamos los incentivos y funciones básicas de la contratación y luego la dejemos a la libre autonomía de la voluntad de las partes, para que sean éstas quienes regulen los contratos que necesiten con los límites y características que la regulación conceptual y general debe tener[8] De la misma forma y, como es objetivamente comprobable, no es posible “mudar” la legislación de un país para aplicarla a otra realidad social como la de nuestro país, tal y cual se pretendió hacer a través de un proyecto de ley anterior sobre la misma materia[9].
Tenemos entonces un proyecto de ley que, en un país donde el contrato de garaje o aparcamiento no está regulado como figura típica, plantea una regla de responsabilidad a todos los propietarios de playas de estacionamiento por los robos que ocurran en sus instalaciones.
La regla de responsabilidad propuesta en forma por demás simple podría parecer, a primera vista, una solución rápida al problema. Sin embargo ello no es así. Las observaciones de Bullard sobre una regla simple de responsabilidad objetiva[10] son absolutamente ciertas y pertinentes en el caso que nos ocupa: En teoría, permite que se den más indemnizaciones -pues basta demostrar que el daño se produjo- pero genera otro tipo de problemas derivados de incentivos perversos que, en este caso se traducirían en la falta de precaución por parte de los propietarios de vehículos en el cuidado de sus efectos personales, pues siempre les van a pagar. En otras palabras, si siempre le van a pagar, entonces para qué tomar precauciones que tienen un costo y que no van a generar un beneficio porque el daño va a estar cubierto[11].
Una observación interesante tiene que hacer con aquellos costos que normalmente no son tomados en cuenta, uno de los cuales es el tiempo. Como bien refiere Ferner[12], el tiempo es irreversible, limitado e irrecuperable, lo que lo convierte en un recurso escaso y, correlativamente, valioso. Si, por el mérito del proyecto de ley de marras, las playas de estacionamiento serán responsables de todo cuando “reciban” en sus recintos, es lógico que incrementarán el celo para determinar ex ante que es lo que “reciben”, elemental diligencia que debería observar cualquier individuo que conserva transitoriamente un bien con el deber de devolverlo en iguales condiciones en las que lo recibió. Y dicha verificación exige tiempo, tan igual como cuando dejamos nuestro automóvil en un taller de servicio técnico y en el cual se hace un prolijo inventario del estado del vehículo y de todo cuanto trae consigo, incluyendo hasta el combustible. De lo contrario, corremos el riesgo a que un usuario reclame que le “robaron” las joyas de la Corona que llevaba en su guantera, debiendo ser indemnizado por tal hecho. En suma, el acceso a una playa de estacionamiento supondrá una significativa inversión de tiempo, a tener en cuenta no solamente por el propietario del negocio –que deberá multiplicar las vías de ingreso y el personal asignado al registro de vehículos con el mayor costo que ello supone- así como para el usuario que deberá considerar dentro de su jornada diaria el tiempo invertido en la “admisión” de su vehículo a un recinto de estacionamiento.
Otro defecto conceptual al establecer una regla ciega de responsabilidad para los propietarios de playas de estacionamiento viene dado por la falaz asunción que los bienes respecto de los cuales se presta la custodia y la obligación de indemnizar ante la ocurrencia de un robo, son de naturaleza homogénea, vale decir que tienen idénticas características. Y como es obvio, no es lo mismo asumir la custodia de un Porsche del 2009 que un escarabajo del año 80, como tampoco es lo mismo recibir un Tico o una de nuestras conocidas combis. Ciertamente que el propietario de una playa de estacionamiento que recibe un auto nuevo o de una marca particularmente cara, asume un mayor riesgo potencial, que al recibir un carro viejo o en mal estado, con lo cual se genera una discrepancia real que debería replicarse en el precio por cobrar al asumir la responsabilidad de custodiar un vehículo, toda vez que, de lo contrario, se generaría una suerte de “subsidio cruzado” entre aquellos que tienen un vehículo de menor valor pero que pagan una tarifa superior al riesgo asociado al valor de la pérdida para el propietario, respecto de aquellos que cuentan con un vehículo de mayor valor, pero pagan una tarifa menor en proporción al riesgo asociado a la potencial pérdida.
La situación antes descrita, en el contexto al que hacemos referencia es abiertamente ineficiente e inequitativa: Y la forma como teóricamente debería resolverse ello es a través de una estructura de precios diferenciados que, por cierto, es poco práctica y disfuncional generando mayores costos de transacción, dada la subjetividad de los criterios que podrían emplearse para la fijación de precios, a saber, marca, año de fabricación, estado de conservación, equipamiento, todas estas variables, o solo algunas de ellas. Este escenario tan complejo no se presenta cuando consideramos que a lo que se obliga el propietario de una playa de estacionamiento es simplemente a proveer un lugar para estacionar, donde nos encontramos ante la posibilidad de fijar un precio único que viene dado por el área del espacio habilitado para parquear y que suele ser siempre el mismo, con lo cual se ofrece un producto homogéneo. En consecuencia, si quiero estacionar un camión o una Hummer que desbordan las dimensiones regulares de un puesto de estacionamiento, deberé pagar más.
Ante una regla de responsabilidad como la que se propone, es probable que las playas de estacionamiento contratarán pólizas colectivas de seguros para atender los eventuales riesgos derivados de la custodia. Y el costo de dichas pólizas, como es lo común en este mercado, estará en función de la tasa de siniestralidad del cliente que como sabemos es, en términos muy simples, el indicador de recurrencia en el uso del seguro. Dicho esto, el propietario de la playa de estacionamiento tiene incentivos para reducir su siniestralidad, en la medida que ello se reflejará en el costo del seguro a pagar. Y la mejor forma de reducir la siniestralidad es que roben menos en su playa, bien sea redoblando la seguridad o permitiendo el acceso sólo a aquellos autos que sean menos “robables”, esto es, porque cuentan con sus propias medidas de seguridad adicionales” o porque no llaman la atención para el mercado negro de autopartes o para su exportación ilegal por las fronteras del país. Todo ello genera necesariamente un mayor costo y una absurda discriminación que puede llegar a niveles delirantes de ineficiencia, al punto de que muchas playas de estacionamiento opten por no recibir autos de determinada marca, o aquellos destinados al servicio público o actividad puntual (pick ups) o de determinada antigüedad, entre otras antojadizas razones.
Todas las referencias dadas precedentemente, en tanto que constituyen sobrecostos agregados al servicio que prestan las playas de estacionamiento, deberá trasladarse a la estructura de precios, con lo cual la contraprestación que un usuario deberá abonar por el acceso a una playa de estacionamiento será sustancialmente más alto, al punto de desalentarlo en muchos casos a contratar con el establecimiento y preferir estacionar su vehículo en la vía pública, generando con ello una mayor congestión en el tránsito y manteniendo inalterable o, inclusive, incrementando potencialmente el nivel de robos, en la medida que se le facilitaron las cosas al ladrón. Me pregunto si al momento de elaborar el proyecto de ley se habrá evaluado los efectos de dicha norma respecto del problema del parqueo vehicular en la ciudad.
Desde el punto de vista del propietario, es posible anticipar fácilmente el efecto de la norma: Un incremento significativo de los costos y, correlativamente una disminución de la demanda del servicio[13]. La consecuencia evidente se traduce en una reducción en la rentabilidad del negocio, lo cual precipitará implementar otras opciones más atractivas económicamente y menos riesgosas, como por ejemplo, instalar una campo de grass artificial para la práctica del Futsal, hasta que haya un legislador al que se le ocurra dictar una ley que obligue a los propietarios de dichos establecimientos a indemnizar a las víctimas de accidentes de futbol originados en dichos campos y que ya son objeto de muchas críticas. En suma, menos playas de estacionamientos y mas vehículos estacionados en las calles, con las consecuencias que ello supone.
En nuestro país, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) se ha pronunciado sobre el particular. Así, INDECOPI entiende que, un consumidor razonable -esto es, aquel que antes de tomar decisiones de consumo, adopta precauciones comúnmente razonables y se informa adecuadamente acerca de los bienes o servicios que les ofrecen los proveedores- que contrata un servicio de estacionamiento oneroso de vehículos donde, por ejemplo, se informa que el servicio brindado incluye la vigilancia de los vehículos a través de cámaras de video y rondas de vigilancia, espera que el mismo sea seguro, razón por la cual el establecimiento debería responder por las pérdidas ocasionadas en los vehículos[14]. De la misma forma, INDECOPI ha establecido que un consumidor razonable espera, cuando el proveedor le ofrece un espacio de estacionamiento gratuito como parte del servicio principal, que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser así, podría optar por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamiento y podría ofrecerle un menor costo. Sin embargo, se ha establecido claramente que el proveedor se exime de esta responsabilidad, si informa claramente a los consumidores que no presta el servicio de vigilancia en su estacionamiento[15]. En este orden de ideas, los criterios adoptados por INDECOPI marcan claramente un deber de información y exigencias razonables en cuanto a la idoneidad del servicio cuando en este subyace la prestación del servicio de guardianía o seguridad; sin embargo, no consagran un criterio general de responsabilidad del propietario del establecimiento de estacionamiento vehicular en todos y para todos los casos, como falazmente ha colegido la autora del proyecto de ley.
Dicho todo esto, me pregunto si, desde el mercado –esto es, sin la intervención del Estado a través de una regla legal-, podemos ofrecer una solución más eficiente frente al proyecto de ley bajo análisis. ¿Qué ocurriría si el propietario de una playa de estacionamiento sale al mercado indicando lo siguiente: “En esta playa te cobramos un poco más, pero tu auto sí está seguro o de lo contrario yo asumo el riesgo” Probablemente habrá quien considerará que el precio es alto, pero bien vale la pena pagarlo por la tranquilidad de saber que encontrara su auto en perfectas condiciones. Frente a esta oferta, podría salir otro propietario y ofrecer lo siguiente: “En esta playa te ofrecemos lo mismo que nuestro vecino competidor, pero te cobramos S/. 1.00 menos por hora”. Evidentemente, no he descubierto nada: Esto se llama competencia y es la herramienta valiosa para que, a través de la interacción, se otorgue el derecho y la posibilidad material a los agentes económicos de poder elegir de acuerdo con sus intereses y preferencias individuales, al tiempo de ajustar el precio en forma espontánea a los niveles reales de la oferta y demanda. Todo esto se garantiza, teniendo la posibilidad de elegir, esto es, a través de la libertad.
De la misma forma, me pregunto si acaso el problema de la falta de seguridad y robos en las playas de estacionamiento y, puntualmente, en las zonas de parqueo de los centros comerciales, podría tener solución sin la necesidad de una ley, y la respuesta no solamente es afirmativa sino que, empíricamente, ya podemos ver evidencias de ello. Recientemente leo en los diarios que una asociación de centros comerciales ha decidido resarcir los daños por robos ocurridos en sus playas de estacionamiento al tiempo de redoblar las medidas de seguridad que ofrecen. La idea es muy simple: si un cliente advierte que ir a un centro comercial y parquear su vehículo en dichas instalaciones es inseguro y con ello asumir un mayor costo, pues no volverá a ir y preferirá otro establecimiento más seguro. Todo esto tiene un fuerte impacto en el nivel de ventas de los establecimientos comerciales y, por ende, éstos tienen incentivos naturales para internalizar el mayor costo de vigilancia e inclusive atender el resarcimiento de robos que se produzcan a sus instalaciones y que, naturalmente, obedezcan a defectos de seguridad del establecimiento. Entonces avanzamos hacia el equilibrio que debería existir entre la seguridad que razonablemente los conductores deben adoptar para cuidar sus vehículos y la seguridad que los centros comerciales están dispuestos a ofrecer a sus clientes.
Concluyo afirmando que el problema del robo de automóviles no es un tema de playas de estacionamiento; es un tema de inseguridad profundamente arraigado en la sociedad, donde existe un mercado negro de autopartes que cuenta con la grotesca anuencia de las autoridades policiales y judiciales y el uso regular de piezas usadas obtenidas ilegalmente y sin ningún control por talleres de servicios, originando una demanda creciente acorde con el incremento cuantitativo de nuestro parque automotor. Mientras no se implemente medidas eficaces frente a dicho mercado, los robos de autos continuarán, sino en las playas de estacionamiento, será en las calles, en las universidades, en los edificios, en las viviendas, etc. Y, para ese entonces, probablemente tendremos otra iniciativa parlamentaria tan pomposa y mediaticamente aplaudida, como torpe e ineficiente para resolver el problema.

[1] Sunstein, Cass R.: “Risk and Reason: Safety, Law, and the Environment”. Cambridge: Cambridge University Press. 2004. ISBN 9780521016254
[2] Coase, Ronald. “The Problem of the Social Cost” En Journal of Law and Economics Vol.3, 1960
[3] Así, el propietario de un vehículo nuevo o de una marca que es más demandada en el mercado, probablemente preferirá guardar su vehículo en una cochera, antes que dejarlo en la vía pública, arriesgándose al robo o a una papeleta por infracción.
[4] Así por ejemplo, Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos en España que tipifica completamente la figura contractual.
[5] ARIAS SCHREIBER, Max y otros “Los contratos modernos”, WG Editores. Lima. 1994. p. 453
[6] Es interesante observar que Arias Schreiber identifica hasta diez modalidades de estacionamiento de vehículos, a saber, en vivienda privada, en vivienda de propiedad colectiva, en vivienda sujeta a propiedad horizontal, en locales privados de comercio o servicio, en locales privados de comercio o servicio abiertos al público masivo, en locales de servicio automotor en general, en hoteles, hostales albergues casas de pensión y similares, en locales conducidos por el Estado o por entidades públicas, en la vía pública y en playas y locales similares.
[7] LORENZETTI, Ricardo Luis “ Tratado de los Contratos” Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2004, p. 22-23
[8] PIZARRO ARANGUREN, Luis “El Código Civil Peruano y la Contratación Actual” en “Por qué hay que cambiar el Código Civil”, Lima, Fondo Editorial UPC, 2001, p. 69
[9] [9] La congresista Cenaida Uribe, respaldada por su grupo parlamentario presentó también un proyecto de Ley bajo el N° 2258-2007-CR que regula integralmente el servicio de playas de estacionamiento
[10] BULLARD, Alfredo. “Responsabilidad Civil y Subdesarrollo” en Derecho y Economia. Lima, Palestra Editores 2006, p. 731.
[11] Ibidem, loc.sit.
[12] Ferner, Jack D. “Successful Time Management: A Self-Teaching Guide”. New York: John Wiley & Sons, 1980. p.12. ISBN 9780471039112
[13] En una ciudad donde la gente “cuadra” sus autos donde quiere, con serios problemas de competencia administrativa respecto de la autoridad llamada a normar y sancionar este tipo de infracciones y, aún más, ante las relativas o nulas posibilidades que “aparezca la grúa”, nos encontramos ante una demanda elástica. No obstante esta observación deberá ser verificada empíricamente en atención a otras variables como sector socio económico, nivel cultural, distrito, entre otros.
[14] Resolución Final Nº 1411-2006/CPC de fecha 2 de agosto de 2006 en el Expediente Nº 605-2006/CPC, seguido por Cesar Antonio Morales Ruíz contra Larcomar S.A. y Central Parking System Perú S.A.
[15] Resolución Nº 0269-2004/TDC de fecha 2 de julio de 2004 en el Expediente Nº 267-2003-CPC seguido por José Alfredo De Los Santos La Serna contra Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A.
Foto: montserrat.olx.com.ar

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