(PUBLICADO EN EL BLOG "EL CRISTAL ROTO" DE LA UNIVERSIDAD DEL PACIFICO http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-o-simplemente-coherencia/
Como telón de fondo de este breve post, quiero recordar una
cita de Alfredo Bullard que estimo
oportuna:
“La protección al consumidor es un tema delicado por la complejidad de
las relaciones que involucra y la cadena de incentivos que genera. Malos
incentivos generan una afectación del bienestar general, pero más
concretamente, del bienestar de los propios consumidores. Proteger consumidores
individuales puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto”[2].
Creo que, contrariamente a lo que se afirma en el post bajo
comentario, el criterio expresado por la resolución de INDECOPI no desincentiva
los acuerdos entre proveedores y consumidores ni incrementa las cargas
procesales, mucho menos, que incrementa la litigiosidad: por el contrario,
estimo que el criterio en cuestión es consistente con el carácter punitivo y
disuasivo hacia el cual se orienta la aplicación de una sanción, evita el uso
de la “negociación “ de la multa con criterios oportunistas que, al margen de
proveer eventualmente un beneficio individual a un consumidor -como dice Bullard-
puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto y, finalmente, si
genera algún efecto respecto de la litigiosidad o las cargas procesales (lo
cual habrá que corroborarlo empíricamente), no es precisamente el de
incrementarlas sino reducirlas.
La actuación del INDECOPI en un proceso sancionador
administrativo en materias relativas a la protección a los consumidores se
expresa tanto en la aplicación de sanciones (siendo la multa una de ellas) que
se deriva de la verificación de la comisión de una conducta que contraviene las
disposiciones legales, como, accesoriamente,
medidas correctivas tendientes a revertir los efectos que la conducta
infractora hubiese ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el
futuro según sea su naturaleza reparadora o complementaria de ésta. Queda claro
que ni las multas ni las medidas correctivas tienen carácter indemnizatorio, lo
cual escapa de las potestades que le son inherentes a INDECOPI conforme a su
naturaleza.
Este menoscabo patrimonial que implica la imposición de una
multa tiene una doble dimensión: una principal que tiene naturaleza retributiva
o punitiva y que desde épocas de Locke y Grocio existe unidad de criterios en
cuanto que no constituye un derecho
privado exclusivo, contrariamente a lo que sucede con el derecho a obtener
restitución. Y una dimensión residual, a saber, un mecanismo de “deterrence”, esto es, un instrumento
para disuadir aquellas conductas que representan un alto costo social en
términos agregados.
En este orden de cosas, es coherente lo que expresa la Sala Especializada
en Protección al Consumidor al señalar que la acción de desistimiento del
consumidor únicamente puede alcanzar los derechos subjetivos que accesoriamente
a la sanción pudieran derivarse del procedimiento,
como el caso de las medidas correctivas. Ciertamente, la potestad sancionadora
trasciende a la esfera individual del consumidor y en tal virtud no resulta
lógico que sea éste el que pueda recortarla o, aún más, sustraerla. Admitir lo
contrario genera un efecto peligroso toda vez que neutraliza el efecto
perseguido con la imposición de la sanción conforme a lo expresado en el párrafo anterior
y con ello se debilita significativamente la potestad sancionadora del Estado
tal como está concebida en nuestro ordenamiento (al margen de los
cuestionamientos de fondo que ello nos pudiera merecer). Veamos: siguiendo la
lógica del post bajo análisis, si una
empresa es multada por una conducta infractora, tendría incentivos para llegar
a un arreglo con el consumidor denunciante, pues de esa forma evitaría tener
que pagarle al Estado una suma mayor; por su parte, el consumidor estaría en la
posibilidad de tener un “mejor acuerdo” (léase “ganarse alguito”) si
accede a negociar con el proveedor
castigado y “salvarlo” de una consecuencia más onerosa. Nótese que esta curiosa
negociación no se funda en la valoración de los eventuales daños ocasionados al
consumidor (si en algún caso pudiera sostenerse que esa es la finalidad del
acuerdo entre las partes involucradas) u otra consideración relevante, sino en lo que el consumidor estaría dispuesto
a recibir y el proveedor a pagar para evitar el castigo, teniendo como rango
referencial el monto de la multa impuesta en primera instancia.
El problema es justamente el que refería al inicio del post: probablemente a través de un acuerdo privado
un consumidor individualmente considerado podría obtener una ventaja en una
negociación ante un proveedor que tiene
una “espada de Damocles” que viene impuesta por la sanción (y, por lo demás, racionalmente, es previsible que
acepte cualquier propuesta que se le realice ya que, de todos modos, ésta
siempre mejoraría ceteris paribus su situación de partida en una disyuntiva análoga a
la del modelo del Juego de Ultimátum), sin embargo, los efectos respecto del bienestar
general de los consumidores se vería significativamente afectado, en tanto que
los proveedores podría eludir la sanción a un bajo costo, diluyendo el efecto punitivo
hacia el cual apunta la imposición de la multa, neutralizando igualmente el
efecto disuasivo que subyace en ésta.
En cualquier caso, no creo que la limitación expresada en el
criterio interpretativo adoptado por
INDECOPI desincentive la formación de acuerdos: Las partes tienen incentivos de
distinta naturaleza para alcanzar acuerdos. En el caso de los consumidores,
este incentivo es la satisfacción integral y en el más corto plazo de lo que
considera una afectación a sus derechos y no en la obtención de un “plus” a
través de la denuncia. En el lado de los proveedores y como bien afirma Guillermo Cabieses[3], las
corporaciones valoran su reputación y tienen los incentivos suficientes para
lograr la satisfacción de sus consumidores en aras de ese prestigio y no en
función de las posibles sanciones que les puedan ser impuestas. Aún más, el criterio en cuestión no impide la
adopción de acuerdos, simplemente restringe
que dichos acuerdos interfieran respecto de la sanción impuesta en sede
administrativa. En suma, el pronunciamiento de INDECOPI no incide
sustancialmente en los incentivos para alcanzar acuerdos entre las partes.
El incremento de las cargas procesales tiene dos
componentes: i) más procesos, y ii) procesos más largos. En este aspecto, no
creo que la restricción genere un
incremento en los niveles de las cargas procesales y, al contrario, admitir la
posibilidad que la negociación pueda alcanzar indirectamente (léase, a través del
desistimiento) a las multas impuestas
administrativamente, puede provocar comportamientos oportunistas tendientes a generar más
denuncias en el ánimo que, si se sanciona al proveedor, se pueda obtener marginalmente
un beneficio al que se deriva inmediatamente de la corrección de la conducta
infractora. En el caso de los proveedores, la posibilidad de evitar la sanción a
través de un acuerdo privado -aún luego de haberse impuesto en primera
instancia- tiene como efecto principal el de ralentizar acuerdos tempranos
que eviten procesos más largos y costosos, en la expectativa de tener bases más
ciertas para negociar; lo que en Teoría de la Negociación se conoce como BATNA
(que corresponde a las siglas de la frase Best
Alternative to a Negotiatied Agreement)
y que no es otra cosa que identificar claramente “qué es lo que se tiene” antes de iniciar la negociación.
La clave para una mayor cantidad de acuerdos entre
proveedores y consumidores y, correlativamente, para una menor litigiosidad no
se logra haciendo que desde el Estado se provea artificiosamente de más “armas” a los
consumidores para negociar –ese no es la finalidad de la multa ni podría serlo-
empoderándolos con la capacidad
indirecta de neutralizar una sanción, sino con antecedentes jurisprudenciales
sólidos y lineamientos que orienten a consumidores y proveedores sobre los
criterios de interpretación de las normas de protección al consumidor -aún sin carácter vinculante- en la aplicación
a los diferentes casos que se presentan, todo lo cual robustece la
predictibilidad y eficiencia en la
interacción de los agentes en el
mercado.
Por todo ello, no creo que podamos hablar de amor serrano;
simplemente de un poco de coherencia.
[1] RODRIGUEZ
GARCIA, Gustavo. “Amor serrano:
desincentivando los acuerdos para beneficio de los consumidores” sitio Web
“El cristal roto”. Entrada del 18 de diciembre de 2012. Consultado el 19/12/12 http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-desincentivando-los-acuerdos-para-beneficio-de-los-consumidores/
[2]
BULLARD, Alfredo. “¿Es El Consumidor un
idiota? El Falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”
sitio Web “INDECOPI- Portal institucional”. Consultado el 20/12/12 http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otonio2010/AlfredoBullard.pdf
[3] CABIESES,
Guillermo. “Mitos en torno a la
protección al consumidor”. Sitio Web “El Cato.org”. Consultado el 20/12/12.
http://www.elcato.org/mitos-en-torno-la-proteccion-al-consumidor
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