domingo, 13 de enero de 2013




¿Amor serrano o simplemente coherencia?



(PUBLICADO EN EL BLOG "EL CRISTAL ROTO" DE LA UNIVERSIDAD DEL PACIFICO http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-o-simplemente-coherencia/


Un reciente post de mi buen amigo y brillante académico Gustavo Rodriguez García[1] ´publicado en esta tribuna, provoca este sano ejercicio de discrepancia en el interés de ampliar la reflexión sobre el criterio asumido por la Sala Especializada en Protección al Consumidor en la  Resolución No. 3484-2012/SPC-INDECOPI que restringe la acción de desistimiento del consumidor que activa el procedimiento sancionador administrativo cuando preexiste una sanción. Como lo sabe Gustavo y lo he puesto de manifiesto en diversos foros,  mantengo una línea tan crítica como la que él tiene respecto de nuestro sistema de Protección al Consumidor que dista mucho de cumplir con la finalidad que preconiza, generando incentivos perversos y costos innecesarios, so pretexto de proteger a los consumidores.
Como telón de fondo de este breve post, quiero recordar una cita de Alfredo Bullard  que estimo oportuna:
“La protección al consumidor es un tema delicado por la complejidad de las relaciones que involucra y la cadena de incentivos que genera. Malos incentivos generan una afectación del bienestar general, pero más concretamente, del bienestar de los propios consumidores. Proteger consumidores individuales puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto”[2].
Creo que, contrariamente a lo que se afirma en el post bajo comentario, el criterio expresado por la resolución de INDECOPI no desincentiva los acuerdos entre proveedores y consumidores ni incrementa las cargas procesales, mucho menos, que incrementa la litigiosidad: por el contrario, estimo que el criterio en cuestión es consistente con el carácter punitivo y disuasivo hacia el cual se orienta la aplicación de una sanción, evita el uso de la “negociación “ de la multa con criterios oportunistas que, al margen de proveer eventualmente un beneficio individual a un consumidor -como dice Bullard- puede llevar a desproteger a los consumidores en su conjunto y, finalmente, si genera algún efecto respecto de la litigiosidad o las cargas procesales (lo cual habrá que corroborarlo empíricamente), no es precisamente el de incrementarlas sino reducirlas.
La actuación del INDECOPI en un proceso sancionador administrativo en materias relativas a la protección a los consumidores se expresa tanto en la aplicación de sanciones (siendo la multa una de ellas) que se deriva de la verificación de la comisión de una conducta que contraviene las disposiciones legales, como, accesoriamente,  medidas correctivas tendientes a revertir los efectos que la conducta infractora hubiese ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el futuro según sea su naturaleza reparadora o complementaria de ésta. Queda claro que ni las multas ni las medidas correctivas tienen carácter indemnizatorio, lo cual escapa de las potestades que le son inherentes a INDECOPI conforme a su naturaleza.
Este menoscabo patrimonial que implica la imposición de una multa tiene una doble dimensión: una principal que tiene naturaleza retributiva o punitiva y que desde épocas de Locke y Grocio existe unidad de criterios en cuanto que no constituye  un derecho privado exclusivo, contrariamente a lo que sucede con el derecho a obtener restitución. Y una dimensión residual, a saber, un mecanismo de “deterrence”, esto es, un instrumento para disuadir aquellas conductas que representan un alto costo social en términos agregados.
En este orden de cosas, es coherente lo que expresa la Sala Especializada en Protección al Consumidor al señalar que la acción de desistimiento del consumidor únicamente puede alcanzar los derechos subjetivos que accesoriamente  a la sanción pudieran derivarse del procedimiento, como el caso de las medidas correctivas. Ciertamente, la potestad sancionadora trasciende a la esfera individual del consumidor y en tal virtud no resulta lógico que sea éste el que pueda recortarla o, aún más, sustraerla. Admitir lo contrario genera un efecto peligroso toda vez que neutraliza el efecto perseguido con la imposición de la sanción  conforme a lo expresado en el párrafo anterior y con ello se debilita significativamente la potestad sancionadora del Estado tal como está concebida en nuestro ordenamiento (al margen de los cuestionamientos de fondo que ello nos pudiera merecer). Veamos: siguiendo la lógica del post bajo análisis, si  una empresa es multada por una conducta infractora, tendría incentivos para llegar a un arreglo con el consumidor denunciante, pues de esa forma evitaría tener que pagarle al Estado una suma mayor; por su parte, el consumidor estaría en la posibilidad de tener un “mejor acuerdo” (léase “ganarse alguito”) si accede  a negociar con el proveedor castigado y “salvarlo” de una consecuencia más onerosa. Nótese que esta curiosa negociación no se funda en la valoración de los eventuales daños ocasionados al consumidor (si en algún caso pudiera sostenerse que esa es la finalidad del acuerdo entre las partes involucradas) u otra consideración relevante,  sino en lo que el consumidor estaría dispuesto a recibir y el proveedor a pagar para evitar el castigo, teniendo como rango referencial el monto de la multa impuesta en primera instancia.
El problema es justamente el que refería al inicio del post:  probablemente a través de un acuerdo privado un consumidor individualmente considerado podría obtener una ventaja en una negociación ante un proveedor  que tiene una “espada de Damocles” que viene impuesta por la sanción (y,  por lo demás, racionalmente, es previsible que acepte cualquier propuesta que se le realice ya que, de todos modos, ésta siempre mejoraría  ceteris paribus su situación de partida en una disyuntiva análoga a la del modelo del Juego de Ultimátum), sin embargo, los efectos respecto del bienestar general de los consumidores se vería significativamente afectado, en tanto que los proveedores podría eludir la sanción a un bajo costo, diluyendo el efecto punitivo hacia el cual apunta la imposición de la multa, neutralizando igualmente el efecto disuasivo que subyace en ésta.
En cualquier caso, no creo que la limitación expresada en el criterio interpretativo  adoptado por INDECOPI desincentive la formación de acuerdos: Las partes tienen incentivos de distinta naturaleza para alcanzar acuerdos. En el caso de los consumidores, este incentivo es la satisfacción integral y en el más corto plazo de lo que considera una afectación a sus derechos y no en la obtención de un “plus” a través de la denuncia. En el lado de los proveedores y  como bien afirma Guillermo Cabieses[3], las corporaciones valoran su reputación y tienen los incentivos suficientes para lograr la satisfacción de sus consumidores en aras de ese prestigio y no en función de las posibles sanciones que les puedan ser impuestas.  Aún más, el criterio en cuestión no impide la adopción de acuerdos, simplemente restringe  que dichos acuerdos interfieran respecto de la sanción impuesta en sede administrativa. En suma, el pronunciamiento de INDECOPI no incide sustancialmente en los incentivos para alcanzar acuerdos entre las partes.
El incremento de las cargas procesales tiene dos componentes: i) más procesos, y ii) procesos más largos. En este aspecto, no creo que la restricción  genere un incremento en los niveles de las cargas procesales y, al contrario, admitir la posibilidad que la negociación pueda alcanzar  indirectamente (léase, a través del desistimiento) a  las multas impuestas administrativamente, puede provocar comportamientos  oportunistas tendientes a generar más denuncias en el ánimo que, si se sanciona al proveedor, se pueda obtener marginalmente un beneficio al que se deriva inmediatamente de la corrección de la conducta infractora. En el caso de los proveedores, la posibilidad de evitar la sanción a través de un acuerdo privado -aún luego de haberse impuesto en primera instancia- tiene como efecto principal el de ralentizar  acuerdos tempranos que eviten procesos más largos y costosos, en la expectativa de tener bases más ciertas para negociar; lo que en Teoría de la Negociación se conoce como BATNA (que corresponde a las siglas de la frase Best Alternative to a  Negotiatied Agreement) y que no es otra cosa que identificar claramente “qué es lo que se tiene” antes de iniciar la negociación.
La clave para una mayor cantidad de acuerdos entre proveedores y consumidores y, correlativamente, para una menor litigiosidad no se logra haciendo que desde el Estado se provea  artificiosamente de más “armas” a los consumidores para negociar –ese no es la finalidad de la multa ni podría serlo- empoderándolos con la capacidad indirecta de neutralizar una sanción, sino con antecedentes jurisprudenciales sólidos y lineamientos que orienten a consumidores y proveedores sobre los criterios de interpretación de las normas de protección al consumidor  -aún sin carácter vinculante- en la aplicación a los diferentes casos que se presentan, todo lo cual robustece la predictibilidad y  eficiencia en la interacción de los agentes en  el mercado.
Por todo ello, no creo que podamos hablar de amor serrano; simplemente de un poco de coherencia.




[1] RODRIGUEZ GARCIA, Gustavo. “Amor serrano: desincentivando los acuerdos para beneficio de los consumidores” sitio Web “El cristal roto”. Entrada del 18 de diciembre de 2012.   Consultado el 19/12/12 http://elcristalroto.pe/regulatorio/proteccion-al-consumidor/amor-serrano-desincentivando-los-acuerdos-para-beneficio-de-los-consumidores/
[2] BULLARD, Alfredo. “¿Es El Consumidor un idiota? El Falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario” sitio Web “INDECOPI- Portal institucional”. Consultado el 20/12/12 http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otonio2010/AlfredoBullard.pdf

[3] CABIESES, Guillermo. “Mitos en torno a la protección al consumidor”. Sitio Web “El Cato.org”. Consultado el 20/12/12. http://www.elcato.org/mitos-en-torno-la-proteccion-al-consumidor

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