miércoles, 20 de julio de 2016

La "bendita" Seguridad Jurídica




Quisiera comenzar este post con una mención que suelo hacer en clase, parafraseando el famoso aforismo de Madame Roland: ¡Seguridad jurídica! ¡Cuántas barbaridades se cometen en tu nombre! Y es que cotidianamente vemos un uso y abuso de la invocación a la seguridad jurídica para justificar cualquier cosa. Así, hemos llegado a un punto en que, cuando no hay más nada que decir, se suele recurrir al manido recurso de clamar la seguridad jurídica. En estas líneas trataré de centrar este concepto desde un enfoque pragmático y orientado a partir del análisis económico del derecho y advertir los riesgos de banalizar el contenido de este instituto para reducirlo a un mero recurso para dar paso a normas abiertamente ineficientes y perversas en cuanto a sus efectos reales.

A modo de cuestión previa, debo hacer un indispensable “disclaimer”: el concepto de seguridad jurídica ha merecido un amplio desarrollo en el ámbito de la filosofía del Derecho y la bibliografía es profusa en sus diferentes vertientes: Trabajos como los de Bobbio, López de Oñate, Corsale, Perez Luño, Radbruch, Recasens Siches, Paz Ares, o Arcos Ramirez, entre muchísimos otros, abordan en profundidad  el complejo contenido de  la seguridad jurídica; Ni qué decir de la frondosa doctrina anglosajona relativa al Rule of Law que, de alguna forma involucra al tema que nos ocupa. Como es obvio, sería ligero pretender en estas líneas hacer un exhaustivo examen teórico del tema, por lo que trataré de reducir mi reflexión a lo que interpreto que es el contenido esencial de la seguridad jurídica y su dimensión concreta en nuestra realidad, poniendo en evidencia el uso impropio de este concepto por parte de nuestros legisladores y operadores del Derecho que aprovechan alevosamente una nebulosa idea para auparse a ella al punto de debilitarla y envilecerla.

Las evidencias saltan a la vista: Cuando se crean más barreras de entrada para interactuar en cualquier mercado, no falta quien salga a decir que lo “hace” por seguridad jurídica; cuando se impone nuevos trámites, burocracias, sellos, legalizaciones, y demás formalidades ociosas, la única razón que suelen espetar sus promotores es que debe “resguardarse” la seguridad jurídica; cuando se obstaculiza sistemáticamente la definición de titularidades convirtiéndola en un vía crucis de papeleos que desincentiva la inversión y nos lleva inexorablemente a la informalidad y la pobreza, el argumento recurrente es que todo “se hace” por seguridad jurídica; cuando imponen sobrecostos a todos mediante regulaciones inútiles, siempre el motivo invocado no es otro que la seguridad jurídica. Al revés, cuando alguien propone lúcidamente eliminar barreras y sobrecostos, simplificar el Estado, relajar la tramitología, derogar exigencias y formalidades que traban el desarrollo y desregular porque así lo manda la sensatez y la eficiencia, el escándalo y la protesta es  casi un mecanismo estímulo-respuesta al mejor estilo del perro de Pavlov –probablemente liderado por quienes ven afectados sus bolsillos con esas medidas- y el pataleo es previsible ¡Se está atentando contra la seguridad jurídica! 

Visto el panorama, corresponde definir un concepto de seguridad jurídica que nos permita tener claro el contenido esencial que queremos darle a este término. Y el obstáculo que normalmente se encuentra es que en este punto nos encontramos ante una absoluta vaguedad semántica: Orden, garantía de una convivencia pacífica, certeza jurídica, confianza en el Derecho, previsibilidad de las respuestas jurídicas, estabilidad en el Derecho, principio de legalidad, publicidad del Derecho, jerarquía normativa, interdicción de la arbitrariedad, control de la decisión jurídica, garantías procesales, respeto a los derechos adquiridos, plenitud del Derecho, ausencia de contradicción, sistematización de normas, y un largo etc. (ARCOS RAMIREZ 2000) son algunas de las definiciones que se le ha dado a la seguridad jurídica. Es obvio que cuando estamos ante un término que admite tantas acepciones, sencillamente puede significar cualquier cosa, según sea el caso del operador que quiera utilizarlo argumentativamente y no puede ser, ni por asomo, fundamento consistente para sustentar un razonamiento. Es claro que la filosofía del Derecho ha multiplicado las visiones de la seguridad jurídica como objeto de estudio complejo; sin embargo, estimo que incurren en el grave defecto de sumergirse en una dimensión puramente axiológica, dejando de lado una consideración más pragmática, derivada de la evidencia empírica de la aplicación concreta y utilidad de la seguridad jurídica en la realidad.  

A mayor abundamiento y siguiendo a AVILA (2012) se puede sofisticar aún más la búsqueda de un concepto si lo analizamos desde distintas dimensiones;

i)           La seguridad como un elemento definitorio del Derecho mismo, esto es, estableciendo valor casi sinonímico entre seguridad y Derecho. Con mayor o menor rigor, muchos autores refieren que la seguridad es un elemento intrínseco de la definición del Derecho, sin el cual simplemente no existe;
ii)           La seguridad como hecho, a saber, la constatación empírica de una realidad concreta; la comprobación de las consecuencias jurídicas de hechos y comportamientos.
iii)       La seguridad como valor, entendido como un estado digno de ser buscado por razones sociales, culturales o económicas, en correspondencia a un determinado sistema de valores; y,
iv)      La seguridad como precepto social, es decir, entendiéndola como una norma que hace posible la coexistencia pacífica entre los individuos

Es por ello que, a riesgo de ser calificado como reduccionista, pretendo subsumir el concepto de seguridad jurídica -y como debemos entenderla en el contexto de nuestra realidad- a dos cuestiones muy concretas y finalidades prácticas: La seguridad jurídica como certeza y previsibilidad

La certeza es, en palabras de GEIGER (1983) la seguridad de orientación que dispensa a los sujetos de Derecho a la hora de actuar, de proyectar y decidir poner en marcha un curso de acción, Hay certeza entonces cuando se tiene un conocimiento seguro y claro de algo, en este caso, de la estabilidad del Derecho. Nótese que no me refiero a “conocimiento” en el sentido de conocer explícitamente la ley, lo cual es materialmente imposible sostenerlo como un presupuesto uniforme en la sociedad, sino conocer que “lo que dice el Derecho, es tal”, la certeza de su existencia, lo cual relaja toda eventual contingencia cualquiera sea el curso de acción que adoptemos.

El otro concepto que actúa indisolublemente ligado a la certeza es la previsibilidad o predictibilidad. En ambos casos nos estamos refiriendo al conocimiento anticipado de las consecuencias o del resultado de algo. En el Derecho, más que en cualquier otra ciencia social, la previsibilidad es un medio que coadyuva a una adecuada asignación de recursos, minimizando los costos de transacción innecesarios y eliminando la incertidumbre que, inexorablemente, se traslada como carga a quien realiza una determinada acción.

Como decíamos, certeza y previsibilidad van de la mano y componen el “core” de la seguridad jurídica. Un Derecho en el cual las partes están sometidas a la incertidumbre de saber si se cumple o no, o peor aún, que es lo que va ocurrir en caso sigan un determinado curso de acción, es cualquier cosa menos un sistema de Derecho mínimamente confiable y eficiente. Y esa es la verdadera seguridad jurídica que debemos apuntar a construir en nuestra sociedad. Nada menos ni nada más que eso.

 Permítanme entonces retrotraerme a los ejemplos iniciales que daba y en los cuales se invocaba una “bendita” seguridad jurídica para imponer mayores requisitos, trabas burocráticas, endurecer regulaciones, sofisticar trámites. El razonamiento -falaz, por cierto- es el siguiente: como alguien se ha aprovechado de alguna vulnerabilidad del sistema, es necesario dotarlo de mayor seguridad mediante la imposición de mayores controles o regulaciones; así reduciremos la ocurrencia de nuevas conductas oportunistas y viviremos en un mundo mejor.

Nada más falso. Conviene preguntar ¿y a que costo?

El argumento antes descrito tiene un gran defecto y es su hipótesis de partida; lo diré en términos muy básicos:  antes que detenerse a pensar el por qué hay algunos “malos” que violentaron el sistema legal y por tanto tiene que caerles teóricamente todo el peso de la ley, se presume erróneamente que los otros, digamos, los “buenos”, también se comportarán mal, por los que hay que fijarles de antemano mayores candados para evitarlo. El mundo al revés; terminamos premiando a los “malos” y castigando a los “buenos” imponiéndoles más regulación, barreras y formalidades que se traduce en mayores costos de transacción y pérdida de eficiencia económica (deathweight loss).  Todo sea por la seguridad jurídica.

El costo agregado de todas las medidas como las anotadas crece exponencialmente y es reprochable que las instituciones no adviertan que el artificio de la seguridad jurídica es una torpe excusa para justificar tales disposiciones. Acaso si en el fondo, estas regulaciones constituyen en buena cuenta un mecanismo de búsqueda de rentas por grupos interesados que se traduce en un costo que sufragamos todos para subsidiar el comportamiento oportunista de unos pocos.

Por cierto, hay una forma más grotesca de restringir la autonomía privada so pretexto de la tan manoseada seguridad jurídica en la acepción convenida que se viene utilizando, cuando se afirma que hay que privilegiar el “interés social” por encima del interés de los particulares. Este razonamiento risible me hace evocar aquella sabia reflexión de Friedrich Hayek cuando afirmaba que el término “social” era "the great weasel word of our times" (la más grande palabra “comadreja” de nuestro tiempo, haciendo la alegoría con la habilidad de estos animales para engullir el contenido de un huevo, dejando solo el cascarón intacto) es decir, una palabra fallida, capaz de succionar por completo el significado de las otras que acompaña. En efecto, el llamado interés “social” es menos “social” que cualquier cosa, pues responde al provecho de algunos pocos.

No menos importante es el efecto de la seguridad jurídica -entendida como certeza y previsibilidad- como marco garantista de la libertad. Sobre el particular es bueno volver a HAYEK (1961) que, en su famoso trabajo, The Constitution of Liberty, indicaba que “por lo que se refiere a las acciones de unos seres humanos respecto a otros, la libertad nunca puede significar otra cosa que estar limitados por leyes generales… la libertad significa y no puede significar otra cosa que lo que podemos hacer no depende de la aprobación de otra persona o autoridad, sino que está limitado por las mismas leyes abstractas que se aplican a todos”. En consecuencia, si las normas son ciertas y previsibles no representan amenaza alguna para la libertad distinta a las leyes de la naturaleza.

Por último, quisiera detenerme en el concepto de seguridad jurídica (tal como lo hemos descrito en estas líneas) como mecanismo que promueve la interacción cooperativa. En una sociedad con un sistema de Derecho impredecible e incierto, los individuos tienden a comportarse en forma egoísta, sin más interés que la maximización pura del beneficio individual y a costa del bienestar de todos los demás. Por el contrario, en el contexto de un sistema jurídico dotado de certeza y predictibilidad, los agentes tienen claro los efectos positivos y negativos perfectamente identificados y eso hace que, enfrentados a los costos y beneficios de los distintos cursos de acción, opten en promover una conducta cooperativa que, en términos agregados se traduce en mayor bienestar colectivo. Este análisis comparativo se puede entender mejor con algunas herramientas de la teoría de juegos:

Caso 1. En un contexto SIN seguridad jurídica:
Modelizando la actividad como un juego de suma cero, pensemos en la interacción entre dos individuos, X y Z, asumamos que el beneficio esperado de las partes es de 50 y en el caso de violar la norma y, como quiera que no hay ni certeza ni predictibilidad respecto de una sanción por el incumplimiento, ello reporta una ventaja (β) de 30. Al revés, cumplir la norma representa un costo (µ) de 10 (costo que no asume el infractor) y la pérdida originada simétricamente por la violación de la norma por su contraparte (Ω), vale decir, 30. Veamos entonces que si X viola la norma obtendrá el beneficio esperado más el beneficio adicional (β) que le otorga la ventaja de violar la ley (50+30=80) lo mismo si lo hace Z. En otro caso, si X cumple la ley, entonces recibirá el beneficio esperado y deducirá los costos (µ) de cumplimiento y la pérdida originada por la externalidad originada de la infracción de la norma (Ω), (50-10-30=10); mientras que si su contraparte Z, viola la norma obtiene una mayor ventaja individual (50+30=80). Siendo un juego simétrico, el mismo escenario se producirá si se invierten los roles de X y Z en esta situación. Por último, en un contexto de que aún sin seguridad jurídica ambos decidiesen cumplir la ley, el resultado será el beneficio esperado menos los costos (µ) de cumplimiento (50-10=40). La estrategia dominante -vale decir, la más provechosa para cada uno de ellos independientemente de la estrategia de su contraparte-  claramente consiste en violar la ley. Lo expuesto se grafica en la matriz:



AGENTE Z
Violar la ley
Cumplir la ley
AGENTE X
Violar la ley
80-80
80-10
Cumplir la ley
10-80
40-40

    El costo social de violar la ley se traduce en
∑ (Ωx +Ωz) – (µxz)

Caso 2. En un contexto CON seguridad jurídica:
Pensemos en la interacción entre dos individuos, X y Z, asumamos que el beneficio esperado de las partes es de 50 y en el caso de violar la norma y, como quiera que los agentes pueden predecir con certeza que se les aplicará una sanción (¥) por el incumplimiento, ello se traduce en un costo de 30. Asimismo, cumplir la norma representa un costo (µ) de 10. Veamos entonces que si X viola la norma obtendrá el beneficio esperado menos la sanción (¥) por el incumplimiento que le reporta una pérdida por violar la ley (50-30=20), lo mismo si lo hace Z. Por otro lado, si X cumple la ley, entonces recibirá el beneficio esperado y deducirá los costos (µ) de cumplimiento (50-10=40) mientras que su contraparte Z, al violar la norma enfrenta una perdida individual (50-30=20). Siendo un juego simétrico, el mismo escenario se producirá si se invierten los roles de X y Z en esta situación. Por último, en un contexto de que con seguridad jurídica ambos decidiesen cumplir la ley, el resultado será el beneficio esperado menos los costos (µ) de cumplimiento (50-10=40). La estrategia dominante en este caso claramente consiste en cumplir la ley. Lo expuesto se grafica en la matriz:



AGENTE Z
Violar la ley
Cumplir la ley
AGENTE X
Violar la ley
20-20
40-20
Cumplir la ley
40-20
40-40

      El beneficio social de cumplir la ley se traduce en
 ∑ ((¥)x + (¥)z) – (µx +µz)

Construir seguridad jurídica en la acepción que hemos perfilado en párrafos anteriores no es fácil, menos en una realidad como la nuestra donde muchas veces se privilegian propuestas populistas y se legisla para la tribuna, buscando contener transitoriamente las expectativas de la sociedad antes que resolver los problemas de fondo. El fortalecimiento del marco institucional, la adecuada implementación de metodologías que evalúen técnicamente el impacto regulatorio ex-ante y el control ex-post contribuirán a hacer un sistema normativo más predecible y cierto, componiendo una verdadera seguridad jurídica. ¿lo intentamos?


1 comentario:

  1. Como punto de partida a mi comentario, quisiera hacer una sucinta síntesis con ideas claves de su artículo, que por cierto lo felicito, estuvo bastante interesante, claro, concreto y debo admitir que en un par de ocasiones tuve que valerme de la RAE para comprender algunos vocablos jaja. Me permito elaborar este resumen, pues hay varias ideas que rescatar y tener en consideración para el estudio del AED y asimismo se lo hago llegar por este medio.

    Para (ARCOS RAMIREZ 2000), seguridad jurídica es: Orden, garantía de una convivencia pacífica, certeza jurídica, confianza en el Derecho, previsibilidad de las respuestas jurídicas, estabilidad en el Derecho, principio de legalidad, publicidad del Derecho, jerarquía normativa, interdicción de la arbitrariedad, control de la decisión jurídica, garantías procesales, respeto a los derechos adquiridos, plenitud del Derecho, ausencia de contradicción, sistematización de normas, y un largo etc.

    Para AVILA (2012), tiene distintas dimensiones:
    a) La seguridad como un elemento definitorio del Derecho mismo;
    b) La seguridad como hecho;
    c) La seguridad como valor;
    d) La seguridad como precepto social.

    Personalmente me acogería a la seguridad jurídica como elemento definitorio y como valor.

    Finalidades prácticas y fundamentales de la seguridad jurídica:
    a) Certeza.-
    Cuando se tiene un conocimiento seguro y claro de algo, en este caso, de la estabilidad del Derecho.
    b) Previsibilidad o Predictibilidad.-
    Conocimiento anticipado de las consecuencias o del resultado de algo. En el Derecho la previsibilidad es un medio que coadyuva a una adecuada asignación de recursos.

    Esta me parece la idea clave y principal:
    “En una sociedad con un sistema de Derecho impredecible e incierto, los individuos tienden a comportarse en forma egoísta, sin más interés que la maximización pura del beneficio individual y a costa del bienestar de todos los demás”.

    Mi opinión: Discrepo ligeramente con Ud. Considero humildemente que el establecimiento de estas regulaciones es muy necesario, mas no en exceso, pues el peruano en su naturaleza está la tendencia al “criollismo” (así como en cualquier sociedad compuesta por seres humanos) y sin este tipo de mecanismos, en nuestra sociedad inmadura de hoy en día, al menos, no llegaríamos a ninguna parte. A mi modo de verlo, creo que “economizar” regulaciones o comportarse con austeridad en ese sentido en esta sociedad generaría la incursión en mayores gastos a largo plazo.

    Finalmente, tengo una crítica-interrogante: en el ejemplo que suyo donde una persona vulnera el sistema legal y es ahí donde se presume que los “buenos” se comportarán de la misma manera, se les imponen “candados” también a éstos para evitarlo. A continuación, agrega, “terminamos premiando a los y castigando a los …”, entonces ¿de qué manera se premiaría a los malos en este caso? Saludos, Doc!

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