Marco Teórico del Análisis Económico del Derecho y el proceso de formulación de normas legales

Una de las disciplinas vinculadas al quehacer jurídico que ha tenido más impacto en los últimos 40 años es, sin duda alguna, el movimiento del Análisis Económico del Derecho, (en adelante, el AED). Aún cuando sus orígenes los podemos hallar en el pensamiento innovador de Cesare Beccaria y Jeremy Bentham hacia fines del siglo XVIII y principios del XIX, no es sino en la década de los 60 en que esta corriente del pensamiento cobra vigor con la obra de Ronald Coase en su famoso artículo “The Problem of the Social Cost” que años después le merecería el Premio Nobel de Economía.

Aún cuando estamos convencidos de la importancia del AED y su trascendencia en la eficiencia de las decisiones políticas representadas por la intervención del Estado a través de su legislación, reconocemos en él su carácter instrumental, vale decir, su valor como una herramienta de indiscutible trascendencia para la evaluación de las decisiones legislativas. Y aquí revelamos entonces que el AED no necesariamente debe ser asociado a una determinada ideología política, sino por el contrario, que perfectamente puede utilizarse con éxito para legislar eficientemente en el interés de garantizar que la intervención del Estado no genere efectos impropios o, peor aún, limite o restrinja el desarrollo individual y colectivo.

No cabe duda que el AED se desarrolla inicialmente en un contexto ideológico liberal y ortodoxo muy potente; sin embargo conviene preguntarse si el desarrollo del AED y su éxito obedece al entorno del cual emerge o, como creemos nosotros, por su metodología y sus fortalezas en sí mismo. Trataremos de reforzar dicha hipótesis.

Una primera crítica que suele atribuirse al AED es que tiende a descontextualizar, esto es analizar el fenómeno aisladamente, como si fuera ajeno al entorno. Y el punto de partida de la dimensión económica nos conduce exactamente a concluir en todo lo contrario. El presupuesto determinante de la actividad económica son las necesidades, que nos llevan a buscar bienes y servicios, circunstancia en la que el mercado cumple un rol fundamental. Entonces se suele partir del mercado como el escenario inicial para la satisfacción de necesidades, por lo que se incurre en la idea falaz pensar que se puede alcanzar en todos los casos el óptimo del bienestar social cuando el mercado funcione bien sin ingerencia alguna del Estado. Así las cosas, cualquier intervención del Estado sería innecesaria u ociosa.

Pero conviene reflexionar sobre la validez de esta premisa con carácter extensivo y general. Todo mercado -entendido como el escenario donde interactúan la oferta y la demanda- hasta el más simple, no está exento de normas. Aún la ausencia de normas, es una norma, por lo que es imposible que un mercado, del tipo que sea, funcione sin normas, más aún cuando existe una asignación originaria de recursos. En adición a ello, cuando los mercados no funcionan bien, también se requiere de normas que restituyan las condiciones de competencia. Aún más, en muchos casos la satisfacción de necesidades esta relacionada con bienes públicos los cuales, al no haber incentivos para su creación, deberá ser atendida mediante decisiones políticas que se expresan en normas para atender dicha demanda. Por último, los mercados tampoco están exentos de perturbaciones derivadas de comportamientos oportunistas, externalidades que también exigen ajustes de política económica que también suponen normas.

Esta perspectiva nos revela anticipadamente el valor significativo y la relevancia en términos de eficiencia de un sistema de normas como un mecanismo indispensable en la búsqueda del bienestar de la sociedad, en la medida que existe un anillo de normas que exige el funcionamiento del mercado. En este orden de ideas es indispensable apuntar hacia la transversalidad en el análisis que nos permita proveernos de perspectivas más complejas y, por ende, más útiles en la formulación de las normas legales.

Quienes abrazamos el ejercicio del Derecho, sabemos bien que normalmente vemos las cosas al interior del mismo Derecho, en forma segmentada, esto es, desde la óptica de cada sub-especialidad de la profesión. Los economistas no escapan tampoco a este vicio y tienden en muchos casos a analizar los fenómenos económicos considerando un número restringido de variables. Sin embargo esa metodología de aproximación es ciertamente limitada e ineficiente, toda vez que la realidad nos revela todo lo contrario. Pese a que la realidad es intrínsecamente entrelazada, nos empeñamos a aproximarnos metodológicamente a ella en forma fragmentada. Como acertadamente concluye el maestro López Torres, una realidad compleja, vista desde un punto de vista no complejo, lejos de generar la luz, provoca más oscuridad.

Aquí podemos advertir una primera ventaja comparativa que proyecta el AED en el proceso de formación de normas y es justamente que incorpora no una sino dos dimensiones para analizar un fenómeno determinado y que, sin ser ello suficiente –pues necesariamente deberemos recurrir al auxilio de otros instrumentos de valoración- permite un entendimiento más informado y completo como premisa para un desarrollo regulatorio.

En efecto, el problema de muchos juristas y legisladores es que considera el sistema legal únicamente como el cinturón de normas que se encuentra alrededor de los fenómenos sociales y desconoce el contexto económico. No advierte que existe una suerte de “feedback” o retroalimentación entre el Derecho y la Economía. La producción normativa entonces está inevitablemente asociada a otras consideraciones distintas al frío contexto legal, lo que exige su aproximación metodológica.

Históricamente los juristas no han sido permeables a las ideas económicas. El desarrollo jurídico ha sido ajeno al pensamiento económico y Derecho y Economía han crecido dándose la espalda. Pero modernamente se define la Economía como el estudio del comportamiento humano y de su elección ante los recursos escasos entre opciones alternativas. Esta definición admite entonces que cualquier campo de la vida humana que se manifestara en elección –costo vs beneficio- sea susceptible de ser analizada a partir de la Economía. Con ello se abre el abanico hacia el AED y éste se convierte en una ventana más, una perspectiva valiosa para la evaluación de la eficiencia de los fenómenos jurídicos.

Pues bien, el moderno enfoque del AED consiste en abordar los problemas jurídicos “como si fueran” problemas económicos. Lo que hace la Economía es transustanciar los fenómenos jurídicos para convertirlos en fenómenos económicos y luego ver sus resultados. Para ello, el AED parte del presupuesto que las normas no son sino un bien que debe ser producido para que funcione mejor el mercado, convirtiéndose así en un mecanismo simulador del mercado, siendo así que se utiliza como parámetro de partida el concepto de mercados perfectos o competitivos dentro del cual los individuos se comportan racionalmente, vale decir, es coherente con sus decisiones y se comporta en forma egoísta y maximizadora.

El modelo del mercado competitivo o de competencia perfecta constituye una suposición inicial, entendida este como aquel en el que no hay barreras de entrada o salida del mercado, existe un elevado número de oferentes y demandantes lo que implica que la decisión individual de cada una de estas partes ejercerá nula influencia sobre los precios, las empresas y los consumidores tienen información completa y sin costo y, finalmente, el acceso a la innovación y tecnología es uniforme. Pero sabemos que este modelo es un paradigma teórico pues los mercados están expuestos a fallas, como las externalidades, problemas de información, poder de mercado, bienes públicos, mercados incompletos, entre otras.

Corresponde al Derecho mitigar los defectos del mercado, intervenir cuando sea menester para permitir que el mercado “funcione bien” y siempre y cuando su intervención reduzca los costos de transacción, haciendo que el mercado funcione más eficientemente. Para “reproducir” el mercado, el Derecho debe realizar ciertas tareas puntuales, a saber:

- Establecer mecanismos claros para delimitar titularidades.

- Establecer reglas eficientes respecto de las externalidades; ello se traduce en un sistema de responsabilidad civil.

- Fortalecer el Derecho de Contratos de modo tal que, como señala Fernando Gómez Pomar se generen los incentivos necesarios para que el comportamiento de los contratantes maximice el bienestar de las partes afectadas por el contrato, o en la jerga económica, maximice el excedente común de la relación contractual.

- Generar un sistema de Administración de Justicia eficiente.

Dentro de dicha línea de acción, AED ofrece dos perspectivas principales en este tarea: en un primer nivel, desde el punto de vista positivo, pretende explicar y predecir los efectos de las normas legales en el comportamiento de los agentes que intervienen en la el proceso social del que se trate, y en ciertas circunstancias produce además teorías que pretenden encontrar causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. En un segundo nivel, desde el punto de vista normativo, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación o en otra, según cuál sea el objetivo buscado por el legislador y, sobretodo, si los efectos de la regulación son deseables o no. Así, se busca alcanzar soluciones eficientes, entendiendo la eficiencia en su dimensión económica, esto es, la capacidad de alcanzar los objetivos y metas programadas con el mínimo de recursos disponibles. Este tema ha sido abordado ampliamente por la Economía y destacan nítidamente dos perspectivas del concepto de eficiencia que son de necesaria y cabal comprensión.

Por una parte, la Eficiencia Paretiana que se inserta dentro de la Economía de Bienestar. Si algo trae o produce provecho, comodidad, fruto o interés sin perjudicar a otro, provocará un proceso natural de optimización hasta alcanzar el punto óptimo. Una mejora de Paretosignifica realizar un cambio en la asignación de recursos, mejorando la situación de al menos un agente económico sin empeorar la de otro. Este concepto es económicamente incuestionable. El Pareto óptimo (“Optimo de Pareto”) se define como aquella situación en la cual no es posible hacer ningún cambio en la asignación de recursos, sin empeorar la situación de al menos un agente económico.

De otro lado, la Eficiencia según Kaldor-Hicks denominada también de maximización de la riqueza, postula que si un cambio en la distribución de la renta permite que los que se benefician de él compensen plenamente a los perjudicados, el resultado sería un aumento del producto y del bienestar general, con lo cual es más eficiente. El principio Kaldor-Hicks propone que un proyecto sea aprobado si genera beneficios netos a la sociedad de modo que los ganadores obtengan suficientes beneficios como para poder compensar a los perdedores. Este principio supone que lo fundamental en cada decisión de gobierno es la creación de riqueza. Si bien este principio deja de lado otras consideraciones que pueden ser muy importantes al momento de tomar una decisión sobre un proyecto público, cumple con resaltar un punto fundamental: los proyectos públicos, en principio, deben generar riqueza (beneficios netos).

En cuanto al Sistema Jurídico, éste debe concebirse y leerse como algo más que normas, aún cuando normalmente se le asocia únicamente al ordenamiento legislativo. El Sistema Jurídico está compuesto no solo por normas, sino también lo integran las instituciones encargadas de velar por el cumplimento de las normas y, aún más las organizaciones que dan soporte a las instituciones. Mas específicamente, dentro de las normas, encontramos aquellas que tienen una naturaleza delimitativa de derechos y obligaciones; otras que tienen un contenido reactivo bien sea disponiendo sanciones o remedios por incumplimiento; y finalmente aquellas procesales que regulan el procedimiento de tutela de derechos.

Lo que vemos en la realidad es que, en muchos casos, las normas o bien delimitan erróneamente los derechos y obligaciones, o reaccionan impropiamente estableciendo remedios y sanciones ineficientes, o imponen costosas disposiciones procesales.

Todo ello nos lleva a poner énfasis en la importancia de la evaluación de los procesos de formación de normas. Siguiendo el razonamiento anterior, o hacemos mejores normas, o hacemos que las instituciones funcionen bien o que las organizaciones sean más eficientes. Este proceso involucra en muchos casos no solo a los legisladores, sino también a jueces, abogados, grupos de interés y a la propia sociedad.

En relación a las normas legales y a partir del AED podemos reconocerle en primer término un valor nominal que viene dado por la bondad de la norma en sí misma y un valor real que dependerá en gran medida de la aplicación fáctica de la norma. Así, el valor social del Derecho es un “valor esperado” cuya eficacia se ve reflejada en la efectiva aplicación de la norma a la realidad concreta. Con mayor razón es indispensable “valorar” ex ante los efectos de todo cambio normativo pues, por su naturaleza, éste supone una modificación de la estructura de incentivos de los operadores y, consiguientemente genera resultados que bien pueden coincidir con la idea de incrementar el bienestar social, pero, por cierto, también puede generar efectos no deseados.

Así las cosas, la tarea que propone la dimensión del AED en el ámbito del Sistema Jurídico es de revisar sostenida y rigurosamente el cambio normativo y, por tanto, evaluar los resultados-efectos previsibles, para luego sopesar los resultados de la norma e identificar y medir los mismos, bien sea por si hubieron costos no deseados y, aún más, si estos fueron altos o bajos. Conviene aquí llamar la atención en cuanto al concepto de costo que se debe considerar a los efectos de dicha evaluación y que no guarda relación con el contenido contable del término (definido como el resultante de la totalidad de las erogaciones necesarias para producir o fabricar un bien) sino desde la perspectiva económica, como el costo de oportunidad, vale decir aquel costo en que se incurre al tomar una decisión y no otra. El costo de oportunidad es aquel valor o utilidad que se sacrifica por elegir una alternativa A y despreciar una alternativa B, toda vez que, la decisión de tomar un camino significa que se renuncia al beneficio que ofrece el camino descartado. En efecto, el costo de oportunidad constituye un costo relevante para propósitos de toma de decisiones y cambios normativos y deben tenerse en cuenta al evaluar una alternativa propuesta.

Si bien es cierto que el mercado es un mecanismo costoso para la toma de decisiones económicas, también lo es la ley y es objetivamente comprobable que, en muchos casos, las leyes lejos de viabilizar las transacciones y hacerlas más “baratas”, tienden a encarecerlas, siempre dentro del concepto de costo que hemos referido en párrafos precedentes.

Las conclusiones más importantes de los trabajos antes citados nos revelan que las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico principal, cual es el de abaratar los costos de transacción.

Los costos de transacción hacen referencia a cualquier clase de impedimento u obstáculo que puede evitar la eficiente asignación de derechos o titularidades entre individuos. Los costos de transacción, representan el tiempo y los recursos gastados para lograr que una determinada transacción se lleve a cabo. Es un concepto análogo a la fricción que se opone al movimiento de los cuerpos en la física y pueden ser i) Costos de Coordinación: Los que se derivan de “traer” a las partes al acuerdo; ii) Costos de negociación y motivación: Los que se derivan propiamente de la negociación misma del acuerdo; y, iii) Costos de Ejecución y Eficacia del acuerdo: Los costos que supone asegurar que las partes se comportarán de conformidad con el acuerdo alcanzado.

A partir de la identificación de los costos de transacción y siguiendo las conclusiones del famoso Teorema de Coase, se deduce que el Derecho tiene varias funciones de capital importancia en la consecución de la eficiencia económica: El Derecho puede aumentar la eficiencia global del sistema jurídico reduciendo los costos de transacción. Y los costos de transacción más altos derivan precisamente de la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir y desalentar el incumplimiento de los contratos. De la misma forma, la eficiencia requiere en cualquier caso que los derechos de propiedad estén definidos con claridad, sin lagunas ni contradicciones. Finalmente, las normas y el sistema jurídico debe estar orientado a reducir el costo de la legalidad a fin de disuadir el incumplimiento, la marginalidad y la informalidad. Será desafío de los órganos legislativos alcanzar dichas metas.