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Reflexiones sobre el “divorcio rápido” a la luz del Análisis Económico del Derecho
El día 16 de mayo del presente año ha sido publicada la Ley N° 29227 que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, aprobada por el Congreso de la República, la cual ha encendido múltiples debates respecto de su conveniencia. En efecto, contra dicha norma se han lanzado críticas de toda naturaleza, siendo las más difundidas aquellas que refieren que con la nueva norma se debilita la institución de la familia y, sobretodo, que por más que los padres que desean divorciarse hayan llegado a una conciliación respecto de los temas que se derivan inmediatamente de la disolución del vínculo matrimonial, estos acuerdos pueden no siempre resultar justos, lesionando los derechos elementales de terceros y, en estos casos, un funcionario de la una municipalidad o un notario no estarían en capacidad de imponer la equidad y la justicia, toda vez que ello solo lo podría dilucidar un juez y con la participación de la Fiscalía.
Sin ánimo de entrar a profundizar respecto del contenido de la ley recientemente promulgada el presente artículo pretende esbozar algunas reflexiones respecto de la norma en cuestión, a la luz del Análisis Económico del Derecho (AED).
El AED, más que una especialidad del Derecho es un modo de ver las cosas que, por cierto, no tiene la pretensión de descartar otras formas de análisis, como han afirmado precipitadamente sus detractores. Como señala Santos Pastor, el AED propone la aplicación de las reglas y métodos del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico y de los problemas relevantes de este. En atención a ello, el AED parte de premisas elementales de la ciencia económica a los efectos de extrapolarlas al ámbito del análisis normativo, por lo que es necesario remitirse necesariamente a éstas y comprender su racionalidad.
Una de las variables fundamentales del estudio a partir del AED lo constituye el Teorema de Coase, desarrollado en un estudio del autor que le merecería posteriormente el Premio Nobel de Economía y que nos permite discernir cuándo es eficiente la intervención del Estado a través de una regla legal para dar solución a un conflicto de intereses, y, por el contrario, cuando resulta más eficiente que sean los propias partes las que solucionen por sí mismas el conflicto sin la intervención del Estado. El elemento determinante para dilucidar esta disyuntiva lo encontramos en el concepto de los denominados “costos de transacción”.
Los costos de transacción pueden ser definidos como los costos que demanda el intercambio, esto es, lo que me cuesta llegar a un acuerdo. Y los pasos de este proceso de intercambio pueden resumirse en tres niveles 1) costos de búsqueda; 2) costo del arreglo; y 3) costos de ejecución. En el caso concreto de un proceso ordinario de divorcio por mutuo disenso tramitado con arreglo a la vía jurisdiccional, dichos costos de transacción son sumamente altos si atendemos a que pese a que existe un acuerdo entre las partes involucradas, y por ende, no existe litis, se exige paradójicamente, la interposición de una demanda en la vía contenciosa en la cual interviene el Ministerio Público como parte civil. Así, nos encontramos inmersos en un proceso judicial que demanda alrededor de 12 meses en el mejor de los casos, y que, por cierto, no está exento de las externalidades que afectan el funcionamiento de nuestro Poder Judicial, a saber, ausencia de predictibilidad e incertidumbre, sobrecarga procesal, limitada logística, corrupción, burocracia, entre otras irregularidades por todos conocidas.
En este orden de cosas no cabe duda que, históricamente, divorciarse por mutuo disenso en el Perú ha supuesto y supone altos costos de transacción aún cuando las partes involucradas estén en perfecto acuerdo no sólo respecto de la disolución del vínculo matrimonial, sino sobretodo en cuanto a todos los aspectos colaterales que fluyen inmediatamente de dicho evento, esto es, la liquidación de la sociedad de gananciales, la tenencia de los hijos y el régimen alimentario. Y los altos costos de transacción en este contexto, no son sino una demostración de la ineficiencia de la regla legal impuesta para consumar la extinción del vínculo matrimonial. Por cierto, tal ineficiencia resulta aún más cuestionable cuando se esgrime como argumento para la excesiva intromisión estatal –a través de un engorroso procedimiento de observancia inexcusable- un fallido interés tuitivo del Estado, que no es sino una declaración lírica que no encuentra ningún correlato en la realidad actual, conforme es objetivamente comprobable a partir los fallos expedidos por los jueces y tribunales de nuestro país.
En el escenario antes descrito, la Ley que acaba de ser promulgada trae consigo una importante reducción de los costos de transacción que venían impuestos por mandato legal, simplificando ostensiblemente el divorcio cuando existe acuerdo entre las partes respecto de los aspectos principales que de éste se deriva, siendo que dicho acuerdo es más eficiente que la intervención jurisdiccional para “aprobar” la conveniencia del acuerdo. Es necesario llamar la atención en este punto que el término “costo” en el ámbito del AED no está referido exclusivamente al valor monetario o patrimonial que puede suponer el acuerdo –, sino que debe ser entendido en una acepción mucho más amplia desde una perspectiva económica. Como bien señala BULLARD “Quizá el problema está en que la gente hace una ecuación equivocada entre costo y dinero: Se entiende que costo es algo que cuesta dinero, y no es así (…) Cuando una habla de análisis costo-beneficio, no está hablando de dinero necesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y estos son bienestar, y malestar.” Entonces, la incertidumbre, el tiempo perdido, el malestar, la postergación de planes futuros, son costos que se reducen significativamente a través del nuevo mecanismo previsto por la Ley N° 29227, pese a que, en algún caso, se podría incurrir en un gasto monetario mayor que, por lo demás, se enmarcaría dentro del costo de oportunidad, vale decir, el costo por el “no sometimiento” al tortuoso procedimiento tradicional.
Sin embargo, la mayor objeción a la Ley por parte de sus detractores viene dada por la observación respecto del hecho que los notarios y autoridades municipales no cuentan con criterios o medios para salvaguardar los derechos de terceros que pudieran ser perjudicados por la separación. Dicho argumento, al margen de ser absolutamente falaz –pues el mecanismo previsto por la nueva norma presupone haberse resuelto anticipadamente toda controversia relativa al régimen de patria potestad, tenencia, alimentos y liquidación de la sociedad de gananciales- puede ser igualmente desbaratado desde la dimensión del AED y, concretamente, a partir del concepto de eficiencia.
En efecto, a través de los criterios esbozados por el economista y sociólogo Vilfredo Pareto es posible dilucidar cuándo nos encontramos en una situación más eficiente que otra. Según desarrolla Torres Lopez, el Criterio de Optimalidad de Pareto nos indica que una situación nueva es más eficiente que otra anterior, si ella procura una mejora para alguien sin que para ello se haya tenido que perjudicar a otro. Dicho en otras palabras, a través del cambio se ha logrado una alternativa más eficiente que otra anterior en la medida que alguien ha ganado algo, sin que otro haya tenido que perder.
A la luz de dicho criterio de eficiencia paretiana, no cabe duda de la norma recientemente promulgada ofrece una vía más expeditiva para un número importante de parejas que, en forma amistosa, racional y responsable han decidido extinguir el vínculo matrimonial, habiendo alcanzado un acuerdo total en relación al régimen de patria potestad, tenencia, alimentos, liquidación de la sociedad de gananciales y demás que sean de interés, sin que ello suponga un menoscabo o perjuicio para el resto. Por lo demás, en la medida que la norma en cuestión únicamente propone una vía alternativa adicional y facultativa sujeta a ciertos presupuestos, en nada afecta la situación de parejas que, no habiendo alcanzado un acuerdo en relación a los aspectos inherentes a la separación convencional, deban recurrir necesariamente al órgano jurisdiccional o que, con acuerdo de por medio, opten por seguir el procedimiento regular para someter los términos consensuados a la aprobación del Juez.
Sea este breve análisis una oportunidad propicia para destacar el valor del AED en el esfuerzo de lograr reglas claras, predecibles y eficientes en una sociedad donde el Derecho bien puede recurrir a las herramientas de la Economía para alcanzar dichos propósitos en beneficio del individuo.
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Interesante comentario... sin embargo me gustaría objetar un punto en especial. Si bien es cierto esta norma puede generar una mejora en el sentido de Pareto para los interesados, esto puede ser visto también como un mecanismo que facilite la irresponsabilidad de pretender divorciarse mas rapido y sin intentar, al menos, buscar posibilidades de reconciliacion.
ResponderEliminarEste punto me parece que es lo que le resta a la norma, puesto que implicaria una caida del bienestar de la sociedad el tener cada vez menos familias constituidas alejando a las parejas de derechos y deberes que se tienen a partir de esta. ¿Podria darme un poco mas de luces sobre ello? Espero se pueda discutir sobre esto.