miércoles, 30 de octubre de 2013


APDAYC  y los Problemas de Agencia  [1]

 En las últimas semanas un conjunto de reportajes periodísticos ha puesto en evidencia todas las irregularidades que se presentan en el cobro de derechos de autor, puntualmente en lo que hace a la Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), demostrándose con contundencia todo el alambicado organigrama que permite que sus directivos obtengan un conjunto de beneficios en forma por demás irregular y a costa de los demás asociados. Estos reportajes han traído igualmente a discusión un tema de fondo, relativo a la pertinencia del cobro del derecho de autor, en muchos casos en los que parecería que resulta manifiestamente impropio y hasta delirante. Aún más, en un artículo muy reciente, Alfredo Bullard[3] reseñaba acertadamente las discutibles bases de los derechos de autor y su ficticia equiparación con la propiedad, alegando igualmente que dichos cobros en la forma y mecanismos en que se instrumentaban eran contrarios a la libre competencia.

No es tema del presente  post entrar a una reflexión respecto de los derechos de autor y los efectos que conlleva su extensiva aplicación en términos de bienestar social, sino detenerme en un aspecto que tiene que hacer con un hecho que me parece especialmente relevante y que agudiza el problema del cobro de estos derechos, cual es el de los problemas intrínsecos que conllevan las sociedades de gestión colectiva, a la luz de la Teoría de Agencia.

Por “agencia” (Agency) definimos una relación jurídica en la cual una o más personas (mandante o principal) le encargan a otra persona (el mandatario o agent) la prestación de un servicio en su nombre. Esta relación implica la delegación de cierto grado de autonomía en la toma de decisión para el agente al tiempo que, la obtención de beneficios económicos del principal, dependerá de las actuaciones del agente en una relación contractual. Esta situación plantea inexorablemente ciertos costos toda vez que imposible para el mandante garantizar que el agente adoptará decisiones óptimas en interés de aquél, puntualmente, los costos que se generan por la posible ejecución inadecuada del encargo y alternativamente los gastos en que habría de incurrir el mandante para monitorear la actividad del mandatario.

Como bien señala Eric POSNER [4] las relaciones de agencia están por todas partes, al igual que los problemas de agencia. Los problemas de agencia surgirán cuando un agente puede beneficiar al principal tomando alguna acción y el último no pueda controlar directamente al primero y retribuirle por hacer lo correcto: Si el principal puede observar el nivel de esfuerzo del agente, entonces el principal lo retribuirá al agente para que logre el nivel adecuado de esfuerzo. Pero si el principal no puede observar el nivel de esfuerzo del agente, entonces éste puede optar por el menor esfuerzo o lo que se conoce como el riesgo moral (moral hazard)   vale decir, cuando la parte cuyas acciones no se observan puede influir en la probabilidad, en la eficiencia o la magnitud de un pago relacionado con un acontecimiento determinado, pudiendo obtener por ello un beneficio marginal, o como refiere MANKIW,  la tendencia de una persona que no es controlada perfectamente a comportarse de una manera poco honrada o deseable[5].

La situación propuesta a través del riesgo moral puede generar un perjuicio económico de modo directo, o también indirectamente, como en aquellos casos en que debería observarse altos costos de fiscalización para garantizar la diligencia del agente. De hecho, mientras más compleja es la labor encomendada por el mandatario y, sobretodo, mayor sea el grado de discrecionalidad que se le confiera para su actuación, mayor será también el costo de agencia en que se incurrirá[6].  La literatura económica sobre el tema, ha desarrollado diversos conceptos que comprenden los costos que se desprenden justamente de los problemas de agencia  y que no es el caso extenderse.[7] 

De todo lo expuesto, puede determinarse que en todo problema de agencia subyacen dos frentes especialmente sensibles; por una parte,  la constatación de una discordancia entre los intereses entre el agente y el principal  -si asumimos que ambos  actúan racionalmente y ello implica que tienden a la maximización de su beneficio individual, no hay razones para suponer que sus intereses se encuentren implícitamente alineados- y, por otro lado, el problema de asimetría informativa que puede dar lugar a comportamientos oportunistas.

La potencialidad de la existencia de problemas de agencia es recurrente el plano de las instituciones y se manifiesta de diferente forma y con aristas distintas, de lo cual no están exentas las sociedades de gestión colectiva como el caso de APDAYC

Conforme lo define INDECOPI, las sociedades de gestión colectiva son asociaciones civiles sin fines de lucro formadas para gestionar el cobro de los derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta de varios autores y titulares de esos derechos. Se constituyen conforme a las disposiciones del Código Civil y se rigen por las normas específicas del Decreto Legislativo N° 822. Se encuentran sometidas al régimen de autorización previa por parte del Estado, a través de la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI, lo que implica que para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión colectiva, dichas asociaciones se han sometido al procedimiento de autorización respectivo. Asimismo, se encuentran sujetas a la fiscalización, inspección y vigilancia por parte de la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI[8].  La lógica económica de las sociedades de gestión colectiva es clara y plenamente justificada: los costos de transacción implicados en el hecho de que cada autor  tuviera que perseguir individualmente el pago por sus derechos en cada lugar y en el momento en que corresponda conforme al ordenamiento legal, son exponencialmente más altos comparativamente a que se establezcan mecanismos institucionales reconocidos legalmente que permitan la representación colectiva. Ello no obstante, plantea otro tipo de problemas como los de agencia, dada la  particular composición y estructura de estos conglomerados.

En efecto, la naturaleza de los problemas de agencia difiere significativamente de acuerdo a las características intrínsecas de la estructura asociativa de la que se trate, de la misma forma que los remedios que puede proponer el ordenamiento legal en cada caso, son igualmente disímiles.

En el plano del enfoque económico del Derecho Societario, se reconocen dos modelos característicos de sociedad que tienen sus propias particularidades y, correlativamente enfrentan problemas de agencia de distinta naturaleza. Así, hablamos de modelos de dispersión de capital (donde la propiedad se dispersa de modo tal que existen una disyunción entre la administración y la participación en la composición misma de la sociedad, de tal suerte que existe una mayoría importante de socios “pasivos” que únicamente esperan el resultado de su participación y un pequeño grupo de socios “activos” que se interesan por la adopción de las decisiones respecto del destino de la sociedad y su administración, conllevando ello a  un problema de agencia entre la administración y sus accionistas) y modelos de concentración de capital (donde la propiedad se encuentra concentrada y los problemas de agencia básicamente se producen entre socios mayoritarios y minoritarios).

El modelo de sociedad con dispersión de capital puede ser extrapolado mutatis mutandi al caso de las sociedades de gestión colectiva: En ellas nos encontramos ante un pequeño grupo de administradores que tienen  a su cargo la decisión y “tutela” de los intereses de un colectivo que, en el caso de APDAYC es por demás obvio cuando cuenta  con más de 8,000 afiliados, pero sólo 248 tienen derecho a voto en la Asamblea General, y de éstos socios con derecho a voto, sólo 27 son Socios Principales, de los cuales sólo 14 estaban habilitados para postular al Consejo Directivo y el Comité de Vigilancia en el año 2013[9].

Así las cosas, el problema de agencia se manifiesta entre administradores y asociados de modo por demás elocuente, y coincide exactamente con todas y cada una de las manifestaciones que le son propias a las sociedades con un modelo de dispersión de capital y que la doctrina reconoce: 


  •  Comportamiento oportunista de los administradores
  •  Usurpación de oportunidades societarias a favor de grupos vinculados a la administración
  •  Remuneraciones exorbitantes y beneficios indirectos.
  •  Resistencia al reemplazo y a esquemas de renovación de la administración más inclusivo
  •  Opacidad en la información
  •  Tomas de riesgos excesivas, principalmente orientadas a maximizar las cuotas de poder mediante la extensión de sus poderes a asuntos cuya competencia es discutible o cuestionable.
  •  Conflictos de poder entre los administradores e interés individual de éstos para posicionarse individualmente  a nivel meta societario, en la búsqueda de la maximización individual a través del liderazgo a nivel de rama de actividad o sector productivo



¿Resulta familiar esta enumeración de manifestaciones de problemas de agencia en el caso que nos ocupa? Pues bien, todas y cada una de ellas han sido copiosamente acreditadas y documentadas en el caso de APDAYC con total robustez y contundencia, lo cual nos exime de mayor comentario.

Entonces el desafío está planteado: una de las finalidades a las que hay que apuntar consiste precisamente en cerrar las brechas originadas por estos problemas de agencia y, de esa forma, mitigar los efectos intrínsecos de la  dispersión respecto de las titularidades al interior de las sociedades de gestión colectiva. Y así como en el caso del ámbito de las sociedades mercantiles corresponde al Derecho Societario atenuar ciertos problemas de agencia, no es menos cierto que corresponde a la regulación específica  de las sociedades de gestión colectiva contenida en el Decreto Legislativo N° 822, establecer algunos mecanismos destinados a reducir el impacto de los problemas de agenda reseñados.

La regulación del Decreto Legislativo N° 822 en cuanto hace a las sociedades de gestión colectiva es bastante laxa en lo que hace al contenido de las normas que regulan el funcionamiento interno, en particular, en cuanto a sus procesos de decisión, autoridades y, especialmente,  la forma en que se hace la distribución y pago de regalías, estableciendo  lisa y llanamente que ésta se hace equitativamente. Parecería a primera vista que una regulación “marco” sería más que suficiente si consideramos que se trata de instituciones privadas y –por lo menos en cuanto al texto de la norma- sin fines de lucro. No obstante la estructura dispersa de su conformación que trae consigo la dilución de los mecanismos de control (en tanto representa altos costos de transacción) genera perversamente el comportamiento oportunista de sus administradores, en instituciones que, a la luz dela potestades, privilegios y presunciones que le otorga el marco legal vigente, acumulan un gran poder.

No obstante, aún bajo el marco regulatorio vigente que esta lejos de ser el más adecuado, INDECOPI podría hacer mucho[10], toda vez que tiene a su cargo la  fiscalización, inspección y vigilancia de las sociedades de gestión colectiva, reconociéndolas como tales y aprobando su estructura interna. Así, perfectamente pueden transustanciarse en el ámbito de estas prerrogativas, algunas recomendaciones que se aplican a todo modelo disperso de sociedad  para reducir los problemas de agencia, a saber:



  • Deber fiduciario de cuidado y  reglas específicas en cuanto a la aplicación de la discrecionalidad en la toma de decisiones
  • Deber fiduciario de lealtad, con supuestos básicos de conflicto de interés entre administradores y la sociedad
  • Voto proporcional en la elección de administradores.
  • Establecimiento de mecanismos de determinación de la retribución a los administradores.
  • Determinación de supuestos de usurpación de oportunidades societarias con sociedades vinculadas a administradores
  • Medidas contra el abuso de información privilegiada.
  • Miembros independientes en los órganos de administración
  • Prevención del abuso del derecho.
  • Reglas precisas en cuanto a la  forma de distribución y pago de regalías.


Probablemente hay mucho más por hacer, y la oportunidad para abrir un debate sobre los derechos de autor, su extensión y la forma en que se administran  se presenta con singular  protagonismo en este momento en que el tema es objeto de la atención de los distintos sectores académicos, políticos y sociales involucrados. Esperemos que, esta vez, no desaprovechemos la oportunidad.



[1] Mi gratitud y homenaje a mi gran amigo y brillante jurista Francisco Reyes Villamizar quien con sus magistrales conferencias y fructífera producción académica, inspira este modesto post.

[3] BULLARD, Alfredo. 2013  Ebrios de Poder. El Comercio. Lima 26 de octubre.
[4] POSNER, Eric. Modelos de agencia en el análisis económico del derecho. En: POSNER, Eric (compilador). El análisis económico del derecho y la escuela de Chicago. Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2002 p. 318.

[5]  MANKIW, Gregory. Principios de Economía. Madrid: Thompson 2013 p. 334.

[6] KRAAKMAN, Reiner et al. The Anatomy of Corporate Law. citado por REYES VILLAMIZAR Francisco. Análisis Económico del Derecho SocietarioBogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2012. p. 66.

[7]  Ver. JENSEN Michael y William H. MECKLING Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure En Journal of Financial Economics, October 1976, Vol. 3 N° 4.
[10] Recientemente hemos conocido que INDECOPI ha tomado diversas medidas en el caso APDAYC. Aún cuando son pertinentes, ello en modo alguno libera a esta institución de su responsabilidad en haber relajado todo control y permitido que APDAYC funcione de la forma en que lo ha hecho en estos últimos años, privilegiando únicamente a sus administradores y entorno inmediato, en detrimento de los demás asociados.

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