APDAYC y los Problemas de Agencia [1]
En las últimas semanas un conjunto de reportajes periodísticos ha
puesto en evidencia todas las irregularidades que se presentan en el cobro de
derechos de autor, puntualmente en lo que hace a la Asociación Peruana de
Autores y Compositores (APDAYC), demostrándose con contundencia todo el
alambicado organigrama que permite que sus directivos obtengan un conjunto de
beneficios en forma por demás irregular y a costa de los demás asociados. Estos
reportajes han traído igualmente a discusión un tema de fondo, relativo a la
pertinencia del cobro del derecho de autor, en muchos casos en los que
parecería que resulta manifiestamente impropio y hasta delirante. Aún más, en
un artículo muy reciente, Alfredo Bullard[3] reseñaba acertadamente las discutibles
bases de los derechos de autor y su ficticia equiparación con la propiedad,
alegando igualmente que dichos cobros en la forma y mecanismos en que se
instrumentaban eran contrarios a la libre competencia.
No es tema del presente post entrar a una reflexión respecto de los derechos de autor y los efectos que conlleva su extensiva
aplicación en términos de bienestar social, sino detenerme en un aspecto que
tiene que hacer con un hecho que me parece especialmente relevante y que
agudiza el problema del cobro de estos derechos, cual es el de los problemas
intrínsecos que conllevan las sociedades de gestión colectiva, a la luz de la
Teoría de Agencia.
Por “agencia” (Agency) definimos
una relación jurídica en la cual una o más personas (mandante o principal) le encargan a otra
persona (el mandatario o agent)
la prestación de un servicio en su nombre. Esta relación implica la delegación
de cierto grado de autonomía en la toma de decisión para el agente al tiempo
que, la obtención de beneficios económicos del principal, dependerá de las
actuaciones del agente en una relación contractual. Esta situación plantea
inexorablemente ciertos costos toda vez que imposible para el mandante
garantizar que el agente adoptará decisiones óptimas en interés de aquél,
puntualmente, los costos que se generan por la posible ejecución inadecuada del
encargo y alternativamente los gastos en que habría de incurrir el mandante
para monitorear la actividad del mandatario.
Como bien señala Eric POSNER [4] las relaciones de agencia están por
todas partes, al igual que los problemas de agencia. Los problemas de agencia
surgirán cuando un agente puede beneficiar al principal tomando alguna acción y
el último no pueda controlar directamente al primero y retribuirle por hacer lo
correcto: Si el principal puede observar el nivel de esfuerzo del agente,
entonces el principal lo retribuirá al agente para que logre el nivel adecuado
de esfuerzo. Pero si el principal no puede observar el nivel de esfuerzo del
agente, entonces éste puede optar por el menor esfuerzo o lo que se conoce como
el riesgo moral (moral hazard) vale decir, cuando la parte
cuyas acciones no se observan puede influir en la probabilidad, en la
eficiencia o la magnitud de un pago relacionado con un acontecimiento
determinado, pudiendo obtener por ello un beneficio marginal, o como refiere
MANKIW, la tendencia de una persona que no es controlada perfectamente a
comportarse de una manera poco honrada o deseable[5].
La situación propuesta a través del riesgo moral puede generar un
perjuicio económico de modo directo, o también indirectamente, como en aquellos
casos en que debería observarse altos costos de fiscalización para garantizar
la diligencia del agente. De hecho, mientras más compleja es la labor
encomendada por el mandatario y, sobretodo, mayor sea el grado de
discrecionalidad que se le confiera para su actuación, mayor será también el
costo de agencia en que se incurrirá[6].
La literatura económica sobre el tema, ha desarrollado diversos conceptos
que comprenden los costos que se desprenden justamente de los problemas de
agencia y que no es el caso extenderse.[7]
De todo lo expuesto, puede determinarse que en todo problema de
agencia subyacen dos frentes especialmente sensibles; por una parte, la
constatación de una discordancia entre los intereses entre el agente y el
principal -si asumimos que ambos actúan racionalmente y ello
implica que tienden a la maximización de su beneficio individual, no hay
razones para suponer que sus intereses se encuentren implícitamente alineados-
y, por otro lado, el problema de asimetría informativa que puede dar lugar a
comportamientos oportunistas.
La potencialidad de la existencia de problemas de agencia es
recurrente el plano de las instituciones y se manifiesta de diferente forma y
con aristas distintas, de lo cual no están exentas las sociedades de gestión
colectiva como el caso de APDAYC
Conforme lo define INDECOPI, las sociedades de gestión
colectiva son asociaciones civiles sin fines de lucro formadas para gestionar
el cobro de los derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta
de varios autores y titulares de esos derechos. Se constituyen conforme a las
disposiciones del Código Civil y se rigen por las normas específicas del
Decreto Legislativo N° 822. Se encuentran sometidas al régimen de autorización
previa por parte del Estado, a través de la Dirección de Derecho de Autor del
INDECOPI, lo que implica que para los fines de su funcionamiento como
sociedades de gestión colectiva, dichas asociaciones se han sometido al
procedimiento de autorización respectivo. Asimismo, se encuentran sujetas a la
fiscalización, inspección y vigilancia por parte de la Dirección de Derecho de
Autor del INDECOPI[8].
La lógica económica de las sociedades de gestión colectiva es clara y
plenamente justificada: los costos de transacción implicados en el hecho de que
cada autor tuviera que perseguir individualmente el pago por sus derechos
en cada lugar y en el momento en que corresponda conforme al ordenamiento
legal, son exponencialmente más altos comparativamente a que se establezcan
mecanismos institucionales reconocidos legalmente que permitan la
representación colectiva. Ello no obstante, plantea otro tipo de problemas como
los de agencia, dada la particular composición y estructura de estos
conglomerados.
En efecto, la naturaleza de los problemas de agencia difiere
significativamente de acuerdo a las características intrínsecas de la
estructura asociativa de la que se trate, de la misma forma que los remedios
que puede proponer el ordenamiento legal en cada caso, son igualmente disímiles.
En el plano del enfoque económico del Derecho Societario, se
reconocen dos modelos característicos de sociedad que tienen sus propias
particularidades y, correlativamente enfrentan problemas de agencia de distinta
naturaleza. Así, hablamos de modelos de dispersión de capital (donde la
propiedad se dispersa de modo tal que existen una disyunción entre la
administración y la participación en la composición misma de la sociedad, de
tal suerte que existe una mayoría importante de socios “pasivos” que únicamente
esperan el resultado de su participación y un pequeño grupo de socios “activos”
que se interesan por la adopción de las decisiones respecto del destino de la
sociedad y su administración, conllevando ello a un problema de agencia
entre la administración y sus accionistas) y modelos de concentración de
capital (donde la propiedad se encuentra concentrada y los problemas de agencia
básicamente se producen entre socios mayoritarios y minoritarios).
El modelo de sociedad con dispersión de capital puede ser
extrapolado mutatis mutandi al caso de las sociedades de gestión
colectiva: En ellas nos encontramos ante un pequeño grupo de administradores
que tienen a su cargo la decisión y “tutela” de los intereses de un
colectivo que, en el caso de APDAYC es por demás obvio cuando cuenta con
más de 8,000 afiliados, pero sólo 248 tienen derecho a voto en la Asamblea
General, y de éstos socios con derecho a voto, sólo 27 son Socios Principales,
de los cuales sólo 14 estaban habilitados para postular al Consejo Directivo y
el Comité de Vigilancia en el año 2013[9].
Así las cosas, el problema de agencia se manifiesta entre
administradores y asociados de modo por demás elocuente, y coincide exactamente
con todas y cada una de las manifestaciones que le son propias a las sociedades
con un modelo de dispersión de capital y que la doctrina reconoce:
- Comportamiento oportunista de los administradores
- Usurpación de oportunidades societarias a favor de grupos vinculados a la administración
- Remuneraciones exorbitantes y beneficios indirectos.
- Resistencia al reemplazo y a esquemas de renovación de la administración más inclusivo
- Opacidad en la información
- Tomas de riesgos excesivas, principalmente orientadas a maximizar las cuotas de poder mediante la extensión de sus poderes a asuntos cuya competencia es discutible o cuestionable.
- Conflictos de poder entre los administradores e interés individual de éstos para posicionarse individualmente a nivel meta societario, en la búsqueda de la maximización individual a través del liderazgo a nivel de rama de actividad o sector productivo
¿Resulta familiar esta enumeración de manifestaciones de problemas
de agencia en el caso que nos ocupa? Pues bien, todas y cada una de ellas han
sido copiosamente acreditadas y documentadas en el caso de APDAYC con total
robustez y contundencia, lo cual nos exime de mayor comentario.
Entonces el desafío está planteado: una de las finalidades a las
que hay que apuntar consiste precisamente en cerrar las brechas originadas por
estos problemas de agencia y, de esa forma, mitigar los efectos intrínsecos de
la dispersión respecto de las titularidades al interior de las sociedades
de gestión colectiva. Y así como en el caso del ámbito de las sociedades
mercantiles corresponde al Derecho Societario atenuar ciertos problemas de
agencia, no es menos cierto que corresponde a la regulación específica de
las sociedades de gestión colectiva contenida en el Decreto Legislativo N° 822,
establecer algunos mecanismos destinados a reducir el impacto de los problemas
de agenda reseñados.
La regulación del Decreto Legislativo N° 822 en cuanto hace a las
sociedades de gestión colectiva es bastante laxa en lo que hace al contenido de
las normas que regulan el funcionamiento interno, en particular, en cuanto a
sus procesos de decisión, autoridades y, especialmente, la forma en que
se hace la distribución y pago de regalías, estableciendo lisa y
llanamente que ésta se hace equitativamente. Parecería a primera vista que una
regulación “marco” sería más que suficiente si consideramos que se trata de
instituciones privadas y –por lo menos en cuanto al texto de la norma- sin
fines de lucro. No obstante la estructura dispersa de su conformación que trae
consigo la dilución de los mecanismos de control (en tanto representa altos
costos de transacción) genera perversamente el comportamiento oportunista de
sus administradores, en instituciones que, a la luz dela potestades,
privilegios y presunciones que le otorga el marco legal vigente, acumulan un
gran poder.
No obstante, aún bajo el marco regulatorio vigente que esta lejos
de ser el más adecuado, INDECOPI podría hacer mucho[10],
toda vez que tiene a su cargo la fiscalización, inspección y vigilancia
de las sociedades de gestión colectiva, reconociéndolas como tales y aprobando
su estructura interna. Así, perfectamente pueden transustanciarse en el ámbito
de estas prerrogativas, algunas recomendaciones que se aplican a todo modelo
disperso de sociedad para reducir los problemas de agencia, a saber:
- Deber fiduciario de cuidado y reglas específicas en cuanto a la aplicación de la discrecionalidad en la toma de decisiones
- Deber fiduciario de lealtad, con supuestos básicos de conflicto de interés entre administradores y la sociedad
- Voto proporcional en la elección de administradores.
- Establecimiento de mecanismos de determinación de la retribución a los administradores.
- Determinación de supuestos de usurpación de oportunidades societarias con sociedades vinculadas a administradores
- Medidas contra el abuso de información privilegiada.
- Miembros independientes en los órganos de administración
- Prevención del abuso del derecho.
- Reglas precisas en cuanto a la forma de distribución y pago de regalías.
[1]
Mi gratitud y homenaje a mi gran amigo y brillante jurista Francisco Reyes
Villamizar quien con sus magistrales conferencias y fructífera producción
académica, inspira este modesto post.
[3] BULLARD,
Alfredo. 2013 Ebrios de Poder. El
Comercio. Lima 26 de octubre.
[4]
POSNER, Eric. Modelos de agencia en el análisis económico del derecho. En:
POSNER, Eric (compilador). El análisis económico del derecho y la escuela de
Chicago. Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2002 p. 318.
[5] MANKIW, Gregory. Principios de Economía.
Madrid: Thompson 2013 p. 334.
[6]
KRAAKMAN, Reiner et al. The Anatomy of Corporate
Law. citado por REYES VILLAMIZAR Francisco. Análisis Económico del Derecho Societario. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, 2012. p. 66.
[7]
Ver. JENSEN Michael y William H. MECKLING Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership
Structure En Journal of Financial Economics, October 1976, Vol. 3 N° 4.
[8] Fuente Portal de INDECOPI http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=9&JER=113
[10]
Recientemente hemos conocido que INDECOPI ha tomado diversas medidas en el caso
APDAYC. Aún cuando son pertinentes, ello en modo alguno libera a esta
institución de su responsabilidad en haber relajado todo control y permitido
que APDAYC funcione de la forma en que lo ha hecho en estos últimos años,
privilegiando únicamente a sus administradores y entorno inmediato, en
detrimento de los demás asociados.
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